中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日聯(lián)合下發(fā)《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》。

●農(nóng)地三權分置改革再次展現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的政治智慧。即在盡量不觸動已有制度格局的背景下，通過增量改革，引入新制度因子，弱化舊制度的鉗制作用，并最終使舊制度逐步虛化，乃至最終廢棄舊制度。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日聯(lián)合下發(fā)《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》。這是2014年中共中央在《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》中提出農(nóng)地所有權、承包經(jīng)營權和經(jīng)營權三權分置設想后的具體落實，被稱為又一次偉大的土地革命。

一、三權分置改革的背景：承包經(jīng)營權身份化的形成及其弊端

中國農(nóng)村土地制度面臨的一個根本性矛盾，是現(xiàn)有以身份為基礎的家庭承包經(jīng)營權模式和規(guī)模化、市場化的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營之間的矛盾。

（一）承包經(jīng)營權身份化的由來

新民主主義革命時期，中國共產(chǎn)黨通過沒收地主的土地所有權，建立了農(nóng)民的個人土地所有權。

1954年版《憲法》第8條規(guī)定，國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權和其他生產(chǎn)資料的所有權。在土地個人所有的背景下，土地自由買賣和抵押，不存在身份問題。1958年8月29日，中共中央發(fā)布《在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》，實施集體化。

1962年，中共中央發(fā)布《人民公社60條》。其第21條規(guī)定，生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租或者買賣。生產(chǎn)隊所有的土地，不經(jīng)過縣級以上人民委員會的審查和批準，任何單位和個人都不得占用。第40條規(guī)定，人民公社的社員可以耕種由集體分配的自留地，自留地一般占生產(chǎn)隊耕地面積的百分之五到百分之七，歸社員家庭使用，長期不變。除了生產(chǎn)隊所有為主外，《人民公社60條》還規(guī)定了公社和生產(chǎn)大隊對土地的所有權。

人民公社的基本核算單位是生產(chǎn)隊，人民公社的組織可以是兩級即公社和生產(chǎn)隊，也可以是三級，即公社、生產(chǎn)隊和生產(chǎn)大隊。自此，農(nóng)民的個人土地所有權徹底消滅。即使所謂的自留地，農(nóng)民也只是“使用”并“長期不變”?？梢哉f，當時中國的農(nóng)村土地，已經(jīng)不存在產(chǎn)權意義上的所有權，而只有集體所有權名義下公社和生產(chǎn)隊集體對土地的支配。這種生產(chǎn)資料的一大二公、政社不分，導致土地權力高度集中在基層干部手中，農(nóng)民缺乏生產(chǎn)的積極性和主動性，造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)極大倒退。

1978年十一屆三中全會后，甚至在之前，各地農(nóng)民就開始了對包產(chǎn)到戶和聯(lián)產(chǎn)經(jīng)營制度的探索。1982年1月1日，中共中央批轉(zhuǎn)的《全國農(nóng)村工作會議紀要》指出，“農(nóng)村實行的各種責任制，包括包產(chǎn)到戶、包產(chǎn)到組、包干到戶等，都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責任制”。在理解包產(chǎn)到戶等制度時，該會議紀要強調(diào)：“包工、包產(chǎn)、包干，主要是體現(xiàn)勞動成果分配的不同方法。包干大多是‘包交提留’，取消了工分分配，方法簡便，群眾歡迎。”但也強調(diào)，“……社員承包的土地，必須依照合同規(guī)定，在集體統(tǒng)一計劃安排下，從事生產(chǎn)”。

1983年的“一號文件”即《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》指出：“聯(lián)產(chǎn)承包責任制……以農(nóng)戶或小組為承包單位，擴大了農(nóng)民的自主權，發(fā)揮了小規(guī)模經(jīng)營的長處，克服了管理過分集中、勞動‘大呼隆’和平均主義的弊病，又繼承了以往合作化的積極成果，堅持了土地等基本生產(chǎn)資料的公有制和某些統(tǒng)一經(jīng)營的職能，使多年來新形成的生產(chǎn)力更好地發(fā)揮作用。……分戶承包的家庭經(jīng)營只不過是合作經(jīng)濟中一個經(jīng)營層次，是一種新型的家庭經(jīng)濟。它和過去小農(nóng)私有的個體經(jīng)濟有著本質(zhì)的區(qū)別，不應混同?！痹撐募⑶姨岢隽苏绾弦坏捏w制要有準備、有步驟地改為政社分設。

1983年10月12日，中央和國務院發(fā)出《關于實行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》，決定按1982年憲法規(guī)定，在農(nóng)村設立鄉(xiāng)政權。至此，人民公社制度正式廢除。

按理說，人民公社廢除，原有被集體化的土地所有權應該回歸當時交地入社的農(nóng)民，但是，這顯然與土地公有制的意識形態(tài)不相符合，也無法解決人口增長導致的新增人口無法取得土地的矛盾。最終，在繼續(xù)堅持土地集體所有的框架下，我國走了一條賦予家庭承包經(jīng)營權的道路。1991年11月，中共十三屆八中全會通過了《中共中央關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》，規(guī)定實行以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制，建立統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，并且將其作為我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的一項基本制度長期穩(wěn)定下來，使農(nóng)戶有了生產(chǎn)資料的自主權。

在當時，承包經(jīng)營，主要是集體內(nèi)部的一種經(jīng)營關系，承包人享有的頂多是合同債權，承擔的也是合同義務，尤其是農(nóng)民承擔著“三提五統(tǒng)”的繳納義務，承包人對土地的占有和使用，遠非物權。（“三提五統(tǒng)”是對村級的三項提留費用和鄉(xiāng)級的五項統(tǒng)籌費用的統(tǒng)稱?！叭帷笔侵浮肮e金、公益金、管理費”；“五統(tǒng)”包括教育附加費、計劃生育費、民兵訓練費、民政優(yōu)撫費、民辦交通費?！幾ⅲ?

但是，隨著2003年農(nóng)村稅費改革在全國全面推開，至2006年農(nóng)業(yè)稅廢除，“三提五統(tǒng)”被取消，農(nóng)戶作為承包人對土地的權利不斷加強，相應的義務也越來越小，已經(jīng)在某種程度上擺脫了合同之債的約定性和權利義務的相對性。根據(jù)2002年《農(nóng)村土地承包法》關于承包方權利義務的規(guī)定，承包經(jīng)營權已經(jīng)具有明確的物權屬性。該法第16條規(guī)定了承包權的支配權能以及被征收征用時獲得補償?shù)臋嗬６淞x務，也不再是合同當事人之間協(xié)商的具體權利義務，而是統(tǒng)一為法律規(guī)定，主要包括維持土地的農(nóng)業(yè)用途、依法保護和利用土地以及法律行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。

可以說，承包合同的權利義務，均屬法定，而非約定。承包經(jīng)營權雖然仍冠以承包合同之名，實際上已經(jīng)是真正的物權了。到了2007年《物權法》，更是明確將土地承包經(jīng)營權作為用益物權的一種。

當然，家庭承包的經(jīng)營權，具有鮮明的人役性或身份性。其主體局限于集體內(nèi)部的成員，且主體為戶，而非農(nóng)民個人。這種身份決定了只有集體成員的戶才可以無償?shù)厝〉贸邪?，一旦其喪失集體成員身份，原則上承包經(jīng)營權消滅?！掇r(nóng)村土地承包法》第26條在規(guī)定承包期內(nèi)不得收回承包地的同時，也規(guī)定，如果承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。正是基于這種身份性，承包經(jīng)營權不得抵押，轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過發(fā)包方的同意。這樣，土地承包經(jīng)營權和集體成員的身份是綁定在一起的。

（二）承包經(jīng)營權身份化之弊端

雖然從內(nèi)部的承包合同到作為獨立物權的承包經(jīng)營權，農(nóng)民獲得了土地的財產(chǎn)權，但是，這種身份性，也帶來了嚴重的負面影響。

首先，承包經(jīng)營權無法抵押。農(nóng)民無法通過土地進行融資，資金獲取能力受到抑制，以至于不得不為借款支付更高的利息。在今日農(nóng)村，農(nóng)民從正規(guī)金融機構借款的年利率常常高達10%以上。但農(nóng)村并不缺少資金，高利率的原因?qū)嶋H上在于農(nóng)民抵押物的缺乏，相應的清償風險和清償成本加大，因此銀行不得不提高利率。對農(nóng)民承包經(jīng)營權的禁止實際上加大了農(nóng)民借款的成本。

其次，土地零碎化嚴重，阻礙規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的形成。由于禁止土地承包權抵押，轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過發(fā)包方的同意，這造成土地市場無法形成，而不得不仍局限于傳統(tǒng)農(nóng)戶的小農(nóng)經(jīng)營模式。土地的這種碎片化，不僅令大型機械無法使用，而且也浪費有限的土地資源。李克強總理曾痛心地指出：“我在云貴那些地方考察，看著真是心疼啊！巴掌大的一小塊土地，僅田埂就占了將近20%！”小農(nóng)經(jīng)營模式下農(nóng)戶承擔風險的能力很小，根本無法適應現(xiàn)有市場經(jīng)濟的挑戰(zhàn)。

再次，不利于土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定。盡管法律有承包經(jīng)營權30年、期限內(nèi)不得收回的規(guī)定，甚至中央文件多次強調(diào)承包經(jīng)營權要堅持長久不變。但只要承包經(jīng)營權依賴于主體的身份，其穩(wěn)定從根本上就是不可能的。新增的人口，基于其集體成員的身份，有權利要求獲得承包地，但此時承包地已經(jīng)分配完畢。這就在客觀上要求收回其他不再具備身份者的土地承包經(jīng)營權。因此，土地承包法第26條規(guī)定，在農(nóng)戶全家轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，其承包經(jīng)營權即使沒有到期，農(nóng)戶也要交回承包地。無疑，承包經(jīng)營權的身份性和保持土地承包權的穩(wěn)定是相沖突的，承包經(jīng)營權無法擺脫身份的限制，承包經(jīng)營權30年期限的規(guī)定就沒有意義，增人增地、減人減地就成為邏輯的必然。

有人或者會說，既然如此，那為什么不允許承包經(jīng)營權自由轉(zhuǎn)讓和抵押呢？也很難，它需要解決公平問題和社會保障問題，而對此目前尚未達成共識。首先，承包經(jīng)營權還承擔著農(nóng)民養(yǎng)老以及托底社會保障的功能。當然，這已經(jīng)并非主要的困難。農(nóng)業(yè)收入在個人收入中占比越來越低，很多地方的地租每畝收入每年也就幾百元，承擔社會保障的作用極為有限。其次是，如果沒有配套，在承包經(jīng)營權無償取得的情況下，一方面新增的人口應該取得承包經(jīng)營權，卻因為集體已經(jīng)沒有多余的土地而無法獲得承包經(jīng)營權，另一方面，無償取得承包地的農(nóng)戶卻可以在不需要承包地時轉(zhuǎn)讓獲取利益，這顯然是不公平的。因此，盡管國務院在各地開展了承包權抵押的試點，但如果配套制度不解決，推廣起來也會遇到很大的阻力。

二、三權分置體現(xiàn)了通過增量改革反逼承包經(jīng)營權去身份化的中國智慧

一方面是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)需要土地市場化和資本化，這要求土地承包經(jīng)營權的自由轉(zhuǎn)讓和抵押，另一方面是承包經(jīng)營權的身份化阻礙承包經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓和抵押，而且，身份化在短期內(nèi)還難以突破。這構成了一種制度困境。

如何打破這一制度困境？農(nóng)地三權分置改革再次展現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的政治智慧。即在盡量不觸動已有制度格局的背景下，通過增量改革，引入新制度因子，弱化舊制度的鉗制作用，并最終使舊制度逐步虛化，乃至最終廢棄舊制度。如果說，承包經(jīng)營權制度是在土地所有權公有的框架下，通過新建承包經(jīng)營權模式，通過承包經(jīng)營權從所有權中分離，實現(xiàn)了土地所有權禁止私有這個前提下的個人土地占有，那么，經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中的分離，就是在尚無法突破承包經(jīng)營權身份化桎梏的背景下，通過從承包經(jīng)營權中分離出新的獨立的經(jīng)營權，實現(xiàn)了土地的自由轉(zhuǎn)讓和抵押。原有的制度框架表面上依然維持不變，而新的世界早已廓然洞開。

所謂三權分置，是指在保持集體土地所有權和農(nóng)戶承包經(jīng)營權不變的情形下，將經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中分離出來。經(jīng)營權可以不受身份的限制，任何人均可取得，并可以自由轉(zhuǎn)讓和抵押。這樣，通過將經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中分離，農(nóng)戶在保留承包經(jīng)營權、繼續(xù)堅持承包經(jīng)營權不得抵押并嚴格限制轉(zhuǎn)讓的同時，通過經(jīng)營權的形式實現(xiàn)了承包地的抵押和轉(zhuǎn)讓，這為推行現(xiàn)代化大規(guī)模農(nóng)業(yè)或者設施農(nóng)業(yè)創(chuàng)造了條件。（“設施農(nóng)業(yè)”指在環(huán)境相對可控條件下，采用工程技術手段進行動植物高效生產(chǎn)的一種現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方式?！幾ⅲ?

法律上的問題在于，這種經(jīng)營權的性質(zhì)是什么？如何分離又如何轉(zhuǎn)讓和抵押？由于目前經(jīng)營權制度尚未進入立法程序，三權分置還停留在政策層面，相應的性質(zhì)和規(guī)范設計都未確定。很多觀點依然認為，經(jīng)營權屬于債權而非物權。確實，由于家庭承包經(jīng)營權的期限一般是30年，而且第二輪承包大多是在1997年左右開始的，也就是大約在2027年到期，剩余時間也就10年多。而經(jīng)營權的期限又不可能超過家庭承包經(jīng)營權的期限，即使允許經(jīng)營權自由轉(zhuǎn)讓和抵押，其期限也遠少于租賃合同的最高期限即20年。

即使如此，經(jīng)營權的分離和單獨轉(zhuǎn)讓與抵押仍是有價值的。債權和物權的區(qū)別不在于期限長短，而在于物權的支配性，即經(jīng)營權人可以將經(jīng)營權自由地轉(zhuǎn)讓、抵押而不需要承包經(jīng)營權人的同意。從這個角度上說，經(jīng)營權應該是物權。

第二個問題是經(jīng)營權如何分離?，F(xiàn)實中很多地方往往在經(jīng)營權分離的過程中，忽視承包經(jīng)營權人的作用，而強調(diào)借助公權力實現(xiàn)經(jīng)營權的分離。這是極為錯誤和有害的。經(jīng)營權本來屬于承包經(jīng)營權的權能，是否分離乃是承包經(jīng)營權人的權利。這一分離，從規(guī)范含義上理解乃是承包經(jīng)營權人為他人設定一個獨立的用益物權，而自己保留經(jīng)營權消滅后對承包地的收回和土地承包經(jīng)營權剩余權利的享有。例如，在經(jīng)營權分離出去之后，承包經(jīng)營權依然在農(nóng)戶手中，承包經(jīng)營權人依然可以將承包經(jīng)營權依法轉(zhuǎn)包、出租或者轉(zhuǎn)讓。

需要注意的是，承包經(jīng)營權人首先可以為農(nóng)業(yè)經(jīng)營者直接設定經(jīng)營權，從而使農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營權存續(xù)期間可以依法、依設定合同自由地占有、使用土地，并且可以自由地將經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓、抵押給其他人。在為農(nóng)業(yè)經(jīng)營者設定經(jīng)營權的情況下，承包地交付給農(nóng)業(yè)經(jīng)營者占有。

其次，也可以為銀行等金融機構設定土地經(jīng)營權，約定金融機構在承包經(jīng)營權人或者其他債務人到期無法清償債務的情況下，有權將該設定的經(jīng)營權直接折價、拍賣、變賣并以其價款優(yōu)先受償。此時，承包經(jīng)營權人不需要交付土地占有于金融機構，而只在債務人無法履行到期債務時，金融機構才可以依法行使對經(jīng)營權的抵押權并優(yōu)先受償，而經(jīng)營權的競買者則獲得經(jīng)營權并要求承包經(jīng)營權人交付占有。

但無論如何，經(jīng)營權的設定，屬于承包經(jīng)營權人的自由，而不是政府部門根據(jù)行政計劃的拉郎配。

隨之而來的問題是，如果允許經(jīng)營權成為獨立的物權，并且可以轉(zhuǎn)讓、抵押，那么，現(xiàn)有承包經(jīng)營權期限過短及其不穩(wěn)定的弊端就會充分暴露。因為，如果承包經(jīng)營權隨著農(nóng)戶全家集體成員身份的喪失而消滅，那么，即使經(jīng)營者已經(jīng)設定并由第三人依法取得了經(jīng)營權，第三人的經(jīng)營權也會因為基礎權利的消滅而陷入“皮之不存，毛將焉附”的困境，從而嚴重危害經(jīng)營權人的合法權益。換句話說，在承包經(jīng)營權受制于身份而變動的情況下，經(jīng)營權本身是不可能穩(wěn)定的。其次，由于經(jīng)營權的期限不可能超過承包經(jīng)營權的剩余期限，即使賦予經(jīng)營權以物權性，允許經(jīng)營權人轉(zhuǎn)讓和抵押經(jīng)營權，受讓人有多大的投資購買意愿也是值得懷疑的。

當然，這并不意味著經(jīng)營權制度的提出就沒有了意義。相反，經(jīng)營權的設定以及三權分置制度的實施，會客觀上反逼承包經(jīng)營權的穩(wěn)定。一旦經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中分離出去，經(jīng)營權人就會為了維護自己的利益而要求承包經(jīng)營權保持穩(wěn)定，抗拒在未到期限時僅僅因為承包經(jīng)營權人身份的喪失而被收回土地。這樣，經(jīng)營權人就和承包經(jīng)營權人一起，成為謀求承包經(jīng)營權穩(wěn)定的共同力量，對抗集體土地所有權人的肆意收回土地，從而逐步使得承包經(jīng)營權趨于永久，并不因身份的變化而變化。而一旦承包經(jīng)營權變?yōu)橛谰貌⑶也灰蛑黧w喪失集體成員的資格而消滅，承包經(jīng)營權就真正擺脫了身份的限制而走向市場化。當承包經(jīng)營權本身實現(xiàn)了去身份之后的市場化，承包經(jīng)營權人可以繼續(xù)以經(jīng)營權分離的方式流轉(zhuǎn)土地，其當然也可以流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權自身。

如此，我們可以說，經(jīng)營權的分置本是為了回避承包經(jīng)營權的身份化，但分置本身必然反過來促進承包經(jīng)營權本身的去身份化和市場化。

三、三權分置需要的配套改革

如果三權分置推行后，經(jīng)營權的分離繞開了承包經(jīng)營權的身份限制，并且因為經(jīng)營權要求承包經(jīng)營權穩(wěn)定而最終摧毀了承包經(jīng)營權在身份方面的限制，一個隨之而來的問題是，如果某人擁有承包經(jīng)營權的土地的面積超過了按其身份應得的份額，例如某一農(nóng)戶的成員全部轉(zhuǎn)為城市居民后，其擁有的承包地通過設定經(jīng)營權的方式可以流轉(zhuǎn)給農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，其在城市的收入已經(jīng)足以保障其生活的水平，而村集體其他新增人口卻無地可供分配。在這種情形下，法律拿什么保障新增人口的生活和平衡二者間的利益沖突呢？

我們的建議是，基本生活保障更應該是貨幣化的支付而非簡單的土地分配。建議集體拿出部分資金來對生活困難的無地者提供無地補償。補償?shù)馁Y金可以通過兩種途徑籌集。首先，對那些享有土地承包經(jīng)營權超過按照身份應得份額的人，可以對超過部分適當征收承包費。這樣，對承包地超過按照身份應得份額者，一方面不收回，保持了承包經(jīng)營權的穩(wěn)定，另一方面，又通過對超額部分征收承包費，解決了集體對無地者補償?shù)馁Y金來源問題。其次，如果資金還有缺口，上級政府應該給予財政救助。實際上，對無地者的補償，乃是為了保持承包經(jīng)營權的穩(wěn)定，徹底停止增人增地、減人減地的做法而不得不支付的制度轉(zhuǎn)型成本，這一成本完全是人民公社化造成的，理應由政府負擔。當然，即使拋開這一點，僅僅從單純的社會救濟角度來說，政府對農(nóng)民的最低社會保障，也有資金支持義務。實踐中農(nóng)民低保資金主要依靠上級的轉(zhuǎn)移支付，就充分說明了這一點。

其次是權利的名稱問題。我們的思維是借助于概念和名稱展開的。每一個不同的概念都以一個不同的語詞進行標示，這些語詞分別指示了這些概念所指涉的內(nèi)涵。如果承包經(jīng)營權人以承包經(jīng)營權為基礎設定的權利叫做經(jīng)營權，而其賴以存在的基礎權利叫做承包經(jīng)營權，同為經(jīng)營權，很容易引起混淆，無法區(qū)分。所以，中央在明確三權分置的時候，使用的是承包權概念來代替現(xiàn)有的承包經(jīng)營權概念，至少從概念上有利于彼此的區(qū)分。但承包權本身卻不是法律上的權利類型。解決的辦法要么是將法律上的承包經(jīng)營權統(tǒng)一修改為承包權，要么是保留承包經(jīng)營權，而對經(jīng)營權本身重新命名。

相較之下，筆者更傾向于將經(jīng)營權命名為耕作權。理由在于：

其一，承包經(jīng)營權已經(jīng)沿用成為習慣，沒有必要更改。其二，經(jīng)營權本身的命名缺乏科學性。經(jīng)營一般指企業(yè)經(jīng)營，帶有營利性。在經(jīng)濟法中，也存在一個固有的經(jīng)營權概念。如《城市出租汽車管理辦法》第5條規(guī)定，城市的出租汽車經(jīng)營權可以實行有償出讓和轉(zhuǎn)讓。更廣泛使用的還有企業(yè)經(jīng)營權等。而三權分置中的土地經(jīng)營權，卻是一個物權，二者有明顯區(qū)別，如果使用同一概念，容易造成不必要的混淆。而且，土地經(jīng)營權，其實嚴格限制在土地的農(nóng)業(yè)用途，不得擅自更改。某種程度上來說，所謂的“土地經(jīng)營權”甚至是對經(jīng)營權的限制，即不得從事工商經(jīng)營，只能從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。采用經(jīng)營權概念，會強化其營利性，而影響到土地用途管制的發(fā)揮。相反，如果使用耕作權的概念，則可以更好地體現(xiàn)其農(nóng)地用途限制的本色，也有利于通過權利名稱揭示權利風險。

四、制度轉(zhuǎn)型期，法學家要有政治家的思維

值得注意的是，三權分置的變革方案由經(jīng)濟學家提出，卻遭到了很多法學家的反對。很多法學家認為，經(jīng)營權的分置沒有必要，也沒有意義，而應該致力于承包經(jīng)營權本身的流轉(zhuǎn)。

對此，首先要指出的是，在社會轉(zhuǎn)型期，簡單從既有的規(guī)范出發(fā)去否定制度改革，是非常狹隘的，以至于實踐中常有“法呆子”之說。主政者提出土地經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中分離和抵押，或許因為缺乏系統(tǒng)規(guī)范的法律訓練，而無法提出科學、合體系的法律框架，但其政策導向無疑是對中國農(nóng)村土地改革現(xiàn)狀的深刻把握和切實推進，試圖通過增量改革，推動承包經(jīng)營權的去身份化。這展示出相當高超的政治智慧。此時，法律人需要思考的就不僅僅是在現(xiàn)有立法關于承包經(jīng)營權不夠長久和穩(wěn)定這一約束性條件下，土地經(jīng)營權從承包經(jīng)營權中的分離及其流轉(zhuǎn)是否可能，這是既有立法框架對土地政策的限制。更需思考的是，我們的土地政策改革是否在根本意義上有利于土地資源的流轉(zhuǎn)，符合市場經(jīng)濟的發(fā)展方向。

英國法律史學家梅因（Henry James Sumner Maine，1822-1888）指出，所有進步社會的運動，到目前為止，都是一個從身份到契約的運動。經(jīng)營權的分置，就是通過增量改革，在保持承包權身份化框架暫且不動的背景下，借由經(jīng)營權的分離，實現(xiàn)承包地的去身份化，并進而反逼承包經(jīng)營權本身的去身份化。這恰恰符合土地的市場化方向。法律人應該努力抓住這一歷史機遇，體味決策者的政治智慧以及良苦用心，及時在法學理論上對政策進行科學化和規(guī)范化解釋，并將之納入立法，推動其真正實現(xiàn)從政策到法律的制度轉(zhuǎn)變。

總之，三權分置，體現(xiàn)了農(nóng)村土地財產(chǎn)權的不斷創(chuàng)新。第一次分離即承包經(jīng)營權和所有權的分離，在保持所有權集體所有的前提下，以承包經(jīng)營權的形式實現(xiàn)了農(nóng)民以家庭為單位對土地財產(chǎn)權的擁有，從而激發(fā)了農(nóng)民生產(chǎn)的積極性，使得農(nóng)業(yè)產(chǎn)量在短期內(nèi)就大幅提高，解決了農(nóng)村的溫飽問題。這是農(nóng)村的第一次偉大變革。今天的三權分置，是在不觸動承包經(jīng)營權身份化制度的情況下，為突破身份的限制，而從承包經(jīng)營權中分離出經(jīng)營權，實現(xiàn)了土地權利的去身份化，從而為土地的融資和自由流轉(zhuǎn)打開制度變革之門，有助于實現(xiàn)土地的資本化和市場化，為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級和農(nóng)民自由發(fā)展奠定了基礎，終將實現(xiàn)農(nóng)村的繁榮。這是農(nóng)村土地制度的第二次偉大變革。

（作者李鳳章系上海大學法學院教授，張玉系上海大學法學院碩士生）

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：東方早報 2016-11-29

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