我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)征收由國(guó)有土地上房屋征收與集體土地及其附屬物的征收構(gòu)成。在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》發(fā)布實(shí)施后，加快構(gòu)建集體土地征收與補(bǔ)償制度成為共識(shí)。國(guó)務(wù)院相關(guān)部門自2011年起就開(kāi)始了《集體土地征收與補(bǔ)償條例》的起草工作，但我國(guó)土地制度的復(fù)雜性使得立法陷入了停滯狀態(tài)。集體土地征收制度的構(gòu)建，除了立法本身需要攻克的難題之外，還涉及諸多制度性障礙的清除與配套性制度的建設(shè)問(wèn)題。

一、集體土地征收制度的構(gòu)建需先修法再立法

集體土地征收立法停滯的主要原因之一，是現(xiàn)行土地制度對(duì)立法的掣肘。現(xiàn)行土地制度所設(shè)定的集體土地征收及有關(guān)集體土地管制制度，構(gòu)成了集體土地征收立法無(wú)法逾越的制度性障礙。不消除這些制度性障礙，集體土地征收立法不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》(以下稱“全面深化改革決定”)所提出的“縮小征地范圍”的改革目標(biāo)，甚至?xí)霈F(xiàn)一立法就違法的狀況。因此，集體土地征收立法，首先需要通過(guò)修法清除現(xiàn)行土地法律制度中的制度性障礙。

(一)我國(guó)土地征收制度的沿革

現(xiàn)代意義上的征收制度源于西方國(guó)家，意指國(guó)家通過(guò)公權(quán)力強(qiáng)制取得私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)。作為公權(quán)力對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法剝奪，征收受到嚴(yán)格的法律限制，包括必須得到法律的授權(quán)，必須基于公共利益的需要，必須符合比例原則，必須遵守法定程序，必須有公平的補(bǔ)償?shù)鹊?。在這些限制性條件中，公共利益需要是征收行為合法性和正當(dāng)性的前提和基礎(chǔ)。這種國(guó)家強(qiáng)制征收行為因此被稱之為公益征收或公用征收，并被定義為“行政主體為了公共利益的目的，按照法定形式和事先公平補(bǔ)償原則，以強(qiáng)制方式取得私人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的程序”。[1]土地征收屬于公益征收的范圍，也是公益征收最主要的方面。

我國(guó)新中國(guó)成立后的四部憲法都有關(guān)于土地征收的規(guī)定。其中，1954年憲法、1982年憲法將“國(guó)家為了公共利益的需要”作為征收權(quán)的行使條件，但在具體的制度設(shè)計(jì)上，我國(guó)的土地征收制度從一開(kāi)始就不是以公共利益需要為基礎(chǔ)構(gòu)建的。

政務(wù)院1953年頒布的《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》是建國(guó)后第一部有關(guān)土地征收的立法。[2]從該“辦法”第2條和第20條所規(guī)定的征地目的與征地范圍看，除了基于公共利益的需要外，基于經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)需要，國(guó)家也可以實(shí)施土地征收。[3]1957年國(guó)務(wù)院對(duì)征用土地辦法進(jìn)行修改，新修訂的征用土地辦法不但未根據(jù)1954年憲法的規(guī)定修正征地目的、縮小征地范圍，反而進(jìn)一步擴(kuò)大了征地的適用范圍，完全架空了憲法的規(guī)定。1982年5月14日國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》，原征用土地辦法被廢止。從該“條例”第2條規(guī)定看，同樣未將征地限制在公共利益需要的范圍內(nèi)。[4]

1986年土地管理法發(fā)布，《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》廢止，有關(guān)土地征收的制度被合并規(guī)定到土地管理法中。在土地征收的目的方面，雖然土地管理法第2條第2款重復(fù)了1982年憲法關(guān)于“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”的規(guī)定，但在征收的適用范圍方面，該法第21條基本上照搬了《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》第2條的規(guī)定。此后，土地管理法又歷經(jīng)了1988年、1998年和2004年三次修正。雖歷經(jīng)修正，但在土地征收的基本制度方面并無(wú)實(shí)質(zhì)性突破。2004年3月憲法修正案通過(guò)后，土地管理法于同年8月修正，除了重復(fù)憲法修正案的規(guī)定，將第2條第4款修正為“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”外，原有的土地征收制度及其相關(guān)制度均未根據(jù)“公共利益的需要”作相應(yīng)修改?！肮怖娴男枰敝皇且粋€(gè)擺設(shè)，并未在具體的土地征收制度中得到落實(shí)，現(xiàn)行的土地征收事實(shí)上與公共利益需要無(wú)緣。

(二)現(xiàn)行集體土地征收不以公共利益為前提

憲法第10條第1款規(guī)定，“城市的土地屬于國(guó)家所有”。這是憲法對(duì)城市土地所有權(quán)的硬性規(guī)定，實(shí)質(zhì)是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)城市土地的壟斷。憲法對(duì)“城市”的涵義和范圍未作界定，土地管理法將土地劃分為城市市區(qū)的土地和農(nóng)村及城市郊區(qū)的土地。土地管理法第8條第1款規(guī)定，“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有?！钡?條第2款規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。”依土地管理法的規(guī)定，憲法第10條第1款中“城市”的涵義應(yīng)是指“城市市區(qū)”，“城市的土地屬于國(guó)家所有”應(yīng)指“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有”。憲法的這一規(guī)定，不僅意味著憲法實(shí)施時(shí)原有城市市區(qū)的土地必須全部國(guó)有化，而且意味著因城市擴(kuò)張而進(jìn)入城市市區(qū)的集體土地也必須國(guó)有化。

如何實(shí)現(xiàn)入城集體土地的國(guó)有化呢？理論上的路徑有二：一是議價(jià)購(gòu)買，二是強(qiáng)制征收。憲法第10條第4款規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！彪m然憲法并未明確這里的“非法轉(zhuǎn)讓土地”所指是土地的所有權(quán)還是使用權(quán)，但若結(jié)合該條款后面“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，會(huì)看出禁止轉(zhuǎn)讓的應(yīng)是土地的所有權(quán)。由于憲法禁止土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此，集體土地所有權(quán)通過(guò)議價(jià)購(gòu)買方式轉(zhuǎn)讓給國(guó)家的路徑被封死了。一方面城市土地必須國(guó)有化，另一方面議價(jià)轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)的路徑又被堵死了，那么剩下的集體土地國(guó)有化的路徑就只有國(guó)家強(qiáng)制征收。由于進(jìn)入城市的集體土地在用途上既可能是公益性使用，也可能是經(jīng)營(yíng)性使用，這就將經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)用地一并納入了征收的范圍，實(shí)踐中也正是這樣操作的。

憲法第10條第1款只是為了實(shí)現(xiàn)和保障國(guó)家對(duì)城市市區(qū)土地的壟斷，如果沒(méi)有單行立法對(duì)國(guó)家壟斷建設(shè)用地范圍的肆意擴(kuò)張，對(duì)于農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地來(lái)說(shuō)，將征地限制在公共利益需要的范圍內(nèi)仍是可能的。問(wèn)題是，此后的單行立法不但未能落實(shí)憲法第10條第4款“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，為城市市區(qū)之外的集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供法律依據(jù)，反而在憲法之外不斷擴(kuò)大國(guó)家壟斷建設(shè)用地的范圍，又將征收作為國(guó)家取得集體土地的唯一手段，土地征收因此蔓延擴(kuò)張到整個(gè)農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地上。

城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，整個(gè)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓。1994年通過(guò)的城市房地產(chǎn)管理法第9條規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”。盡管立法起草過(guò)程中對(duì)該條規(guī)定充滿了爭(zhēng)議，但最終仍獲通過(guò)。[5]城市房地產(chǎn)管理法是規(guī)范城市房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的法律，城市房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)顯然不屬于公共利益的需要。由這樣一部法律規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓，顯然不是為了保護(hù)公共利益。這一規(guī)定的真實(shí)意圖，就是為了保證國(guó)家對(duì)整個(gè)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷供應(yīng)，防止集體建設(shè)用地直接出讓用于房地產(chǎn)建設(shè)而給房地產(chǎn)建設(shè)用地市場(chǎng)造成沖擊。需要進(jìn)一步明晰的是，在城鄉(xiāng)規(guī)劃法上，城市規(guī)劃區(qū)包括城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)。城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市建成區(qū)”和“城市規(guī)劃控制區(qū)”與土地管理法上的“城市市區(qū)”和“農(nóng)村及城市郊區(qū)”之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在立法上尚不明確。[6]如果將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市建成區(qū)”理解為相當(dāng)于土地管理法上的“城市市區(qū)”，將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市規(guī)劃控制區(qū)”理解為“受城市規(guī)劃控制的農(nóng)村及城市郊區(qū)”，那么，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第9條的規(guī)定，不僅是城市建成區(qū)(城市市區(qū))的房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，而且連受城市規(guī)劃控制的農(nóng)村和城市郊區(qū)的房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，也全部被納入了國(guó)家壟斷供給和強(qiáng)制征收的范圍。

其后，土地管理法在城市房地產(chǎn)管理法的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步，規(guī)定所有建設(shè)需要使用土地的，都必須申請(qǐng)使用國(guó)有土地。1998年土地管理法再次修改，這次修改在城市房地產(chǎn)管理法第9條國(guó)家壟斷城市規(guī)劃區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)用地的基礎(chǔ)上，將國(guó)家對(duì)建設(shè)用地的壟斷從房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)拓展到所有建設(shè)領(lǐng)域，從城市規(guī)劃區(qū)延伸到農(nóng)村地區(qū)。[7]1998年修訂的土地管理法第43條規(guī)定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；……前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。這一規(guī)定意味著，若因建設(shè)需要使用集體土地的，無(wú)論該建設(shè)是公益性項(xiàng)目建設(shè)還是經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)，也不論該集體土地位于城市規(guī)劃區(qū)還是農(nóng)村地區(qū)，都必須先征收，再出讓。為保證土地管理法第43條的落實(shí)，土地管理法第63條禁止農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。至此，所有城鄉(xiāng)建設(shè)用地全部為國(guó)家壟斷，而征收又成為國(guó)家取得集體建設(shè)用地的唯一手段。

(三)集體土地征收立法的制度性障礙的清除

我國(guó)要建立以公共利益需要為基礎(chǔ)的土地征收制度，必須將經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)用地從土地征收中分離出來(lái)。為此，必須通過(guò)修改現(xiàn)行立法來(lái)清除集體土地征收立法的制度性障礙。

在單行立法方面，建議將城市房地產(chǎn)管理法第9條規(guī)定的“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”，修改為：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地使用權(quán)可直接出讓用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)”。

建議將土地管理法第43條第1款規(guī)定的“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，修改為：“公益性項(xiàng)目建設(shè)單位和個(gè)人需要使用土地的，可以依法申請(qǐng)征收集體所有的土地”，將土地管理法第63條規(guī)定的“農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”，修改為：“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的農(nóng)民集體所有的土地，其土地使用權(quán)可以出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。

但是，城市房地產(chǎn)管理法第9條、土地管理法第43條第1款和第63條的修改只能將國(guó)家征收農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，受制于憲法第10條第1款的規(guī)定，城市房地產(chǎn)管理法和土地管理法的修改仍無(wú)法解決國(guó)家對(duì)城市市區(qū)經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用集體土地的征收問(wèn)題。要將國(guó)家對(duì)城市市區(qū)集體土地的征收也控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，就必須修改憲法或者尋找到既不違背憲法、又能夠有效控制土地征收權(quán)行使的替代性制度。雖然修改憲法需要高度的社會(huì)共識(shí)和復(fù)雜的修憲程序，短時(shí)間內(nèi)甚至看不到希望。但是，這并不妨礙我們進(jìn)行相關(guān)探討。目前，學(xué)者們多將目光聚焦在憲法第10條第1款的規(guī)定上，主張刪除“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定，改變城市土地只能國(guó)有的現(xiàn)狀，允許城市范圍內(nèi)集體土地的存在，同時(shí)允許集體建設(shè)用地直接入市，維持入市后土地的集體所有制，保障農(nóng)民在集體土地上進(jìn)行城市建設(shè)的權(quán)利。[8]但實(shí)際上，除憲法第10條第1款的規(guī)定外，憲法第10條第4款關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定同樣不可忽略。如果只有憲法第10條第1款而無(wú)第4款的規(guī)定，那么，城市土地國(guó)有化可有兩條并行的路徑：一是基于公共利益需要的征收，二是非公共利益需要的議價(jià)購(gòu)買，即國(guó)家通過(guò)議價(jià)購(gòu)買實(shí)現(xiàn)集體土地的國(guó)有化。正是憲法第10條第4款的規(guī)定將國(guó)家議價(jià)取得集體土地所有權(quán)之路給封死了，因而形成了城市的土地國(guó)家所有、征收是集體土地國(guó)有化唯一路徑的制度現(xiàn)狀。所以，除了對(duì)憲法第10條第1款進(jìn)行修改外，還可以選擇保留第10條第1款，在第10條第4款“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的后面增加規(guī)定“集體土地所有權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓給國(guó)家”。這樣，憲法第10條第4款就與第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定共同構(gòu)成了城市土地國(guó)有化的雙軌制：基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的議價(jià)購(gòu)買。

二、集體土地征收立法需要解決的特殊性問(wèn)題

在有關(guān)集體土地征收的理論研究中，學(xué)者們多將研究?jī)?nèi)容集中在土地征收中公共利益的界定、土地征收補(bǔ)償?shù)姆秶c標(biāo)準(zhǔn)以及土地征收的程序構(gòu)建等方面。實(shí)際上，這些問(wèn)題都是土地征收中的共性問(wèn)題，而且也是相對(duì)容易解決的問(wèn)題。而我國(guó)集體土地征收制度的構(gòu)建，需要考慮我國(guó)集體土地制度的特殊性。

(一)集體土地征收中被征收人的資格與范圍

土地征收中的被征收人，系指因土地征收而喪失權(quán)利或致其權(quán)利受到影響的人，具體包括征收標(biāo)的的所有權(quán)人及其他權(quán)利人兩類。前者系指土地所有權(quán)人，后者是指土地所有人以外，其他一切關(guān)于土地有權(quán)益之人，且因土地征收而蒙受損失者。[9]被征收人的資格與范圍是土地征收制度的基礎(chǔ)，沒(méi)有被征收人或者被征收人不明確，其他的制度設(shè)計(jì)皆為空中樓閣。

在域外，土地征收中被征收人的資格與范圍明確且具體。除土地所有權(quán)人外，對(duì)被征收土地享有他項(xiàng)權(quán)利的人，甚至包括因征收而使其權(quán)利受到影響的人都能夠成為被征收人。譬如在德國(guó)，“作為征收客體的財(cái)產(chǎn)的范圍十分廣泛，凡是屬于基本法第14條第1款第1句的保護(hù)范圍并且因此屬于該條第3款規(guī)定的私權(quán)利中具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的所有權(quán)利，以及特定條件下公權(quán)利中具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利都包括在內(nèi)”。[10]這些權(quán)利人因此成為當(dāng)然的被征收人。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，土地所有權(quán)以外之土地權(quán)利亦得為征收之標(biāo)的，而且，其范圍不僅限于民法上所規(guī)定的土地他項(xiàng)權(quán)利，如地上權(quán)、抵押權(quán)或其他限制物權(quán)、承租權(quán)等，其他如礦業(yè)法上之礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)法上之漁業(yè)權(quán)、水利法上之水權(quán)等權(quán)利，也都包括在內(nèi)。此外，土地權(quán)利之外之權(quán)利，如土地之改良物(建筑物或工作物)，亦為征收之標(biāo)的物。[11]相應(yīng)地，這些權(quán)利人在土地征收中皆享有被征收人的主體資格。

在國(guó)內(nèi)，集體土地征收中被征收人的資格與范圍至今都不明確，界定土地征收中被征收人的資格與范圍成為集體土地征收制度構(gòu)建中需要著力解決的一個(gè)問(wèn)題。

我國(guó)集體土地上的權(quán)利人，除土地所有權(quán)人外，大致還有以下幾類權(quán)利人：一是地上物所有權(quán)人，二是集體土地使用權(quán)人，三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人，四是抵押權(quán)權(quán)利人，五是股權(quán)權(quán)利人，六是其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人。但是，是否應(yīng)當(dāng)將這些權(quán)利人納入被征收人的范圍，仍需要一一進(jìn)行分析。

1.地上物所有權(quán)人是否具有被征收人主體資格

被征收土地及房屋的所有權(quán)人是當(dāng)然的被征收人，其被征收人資格已為我國(guó)物權(quán)法(第42條)所肯定，無(wú)需詳解。這里的房屋既包括農(nóng)民住宅，也包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房、設(shè)施等物業(yè)。需要討論的是，地上農(nóng)作物所有權(quán)人是否構(gòu)成獨(dú)立的被征收人。土地管理法第47條第4款將被征收土地上的附著物和青苗作為一類獨(dú)立的補(bǔ)償內(nèi)容，但未將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)納入征收補(bǔ)償?shù)姆秶?。物?quán)法第42條第2款也將地上附著物和青苗作為征收補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，但第132條又規(guī)定，承包地被征收的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。由于地上附著物和青苗的所有權(quán)人也就是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人，因此，在確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的補(bǔ)償時(shí)，可以考慮將地上附著物和青苗等農(nóng)作物的所有權(quán)吸收合并到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的補(bǔ)償范圍。如是，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人可以合并吸收地上農(nóng)作物的所有權(quán)人作為被征收人。

2.集體土地使用權(quán)人是否具有被征收人主體資格

我國(guó)立法上未將集體土地使用權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的土地權(quán)利，而是根據(jù)不同用途對(duì)其進(jìn)行了分解，分解后的集體土地使用權(quán)大體包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源特許使用權(quán)等多類。其中，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等自然資源特許使用權(quán)，已經(jīng)被明確規(guī)定為用益物權(quán)并被納入了征收補(bǔ)償?shù)姆秶Ｒ虼?，土地承包?jīng)營(yíng)權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、地役權(quán)人以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等自然資源特許使用權(quán)人，當(dāng)然具有被征收人的主體資格。但是，由于一些實(shí)踐中產(chǎn)生的權(quán)利尚未被法律所確認(rèn)，因而，仍需對(duì)他們進(jìn)行探討。

首先，專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場(chǎng)、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)等經(jīng)營(yíng)權(quán)人通過(guò)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)所獲得的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)屬性，目前尚未獲立法確認(rèn)。有學(xué)者主張將這類土地經(jīng)營(yíng)權(quán)看作一種在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之上設(shè)立的次級(jí)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，仍為用益物權(quán)。[12]我們認(rèn)為，規(guī)模化的農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)是我國(guó)農(nóng)業(yè)未來(lái)的發(fā)展方向，也是農(nóng)業(yè)走向現(xiàn)代化的必由之路。明確農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)屬性，有利于推動(dòng)農(nóng)村土地的規(guī)?；图s化經(jīng)營(yíng)，穩(wěn)定農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)關(guān)系，保護(hù)經(jīng)營(yíng)權(quán)人的合法權(quán)益。在土地征收中，應(yīng)當(dāng)賦予農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)人被征收人的主體資格。

其次，受限于現(xiàn)行立法對(duì)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管制，我國(guó)物權(quán)法未將集體建設(shè)用地使用權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)，物權(quán)法第151條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”。土地管理法第11條第2款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)?！备鶕?jù)土地管理法的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)人經(jīng)登記的使用集體土地進(jìn)行建設(shè)的權(quán)利是一項(xiàng)法定的權(quán)利。但是，因?yàn)槲餀?quán)法并未將其作為用益物權(quán)加以規(guī)定，因而，集體建設(shè)用地使用權(quán)人是否享有被征收人的主體資格仍不明確。實(shí)際上，隨著集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的放開(kāi)，集體建設(shè)用地，特別是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，作為一類獨(dú)立的集體土地使用權(quán)已勢(shì)所難擋?！叭嫔罨母餂Q定”中指出，要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。根據(jù)“全面深化改革決定”，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地不僅可以流轉(zhuǎn)，而且要實(shí)現(xiàn)與國(guó)有建設(shè)用地同權(quán)同價(jià)。因此，土地征收立法應(yīng)當(dāng)明確將集體建設(shè)用地使用權(quán)作為土地征收的權(quán)利客體，并賦予集體建設(shè)用地使用權(quán)人獨(dú)立的被征收人主體資格。

再次，物權(quán)法在用益物權(quán)編中對(duì)自留山、自留地使用權(quán)未作規(guī)定，但在擔(dān)保物權(quán)編將自留山、自留地的使用權(quán)作為與耕地、宅基地并列的一項(xiàng)集體土地使用權(quán)排除在可以設(shè)定抵押的物權(quán)之外。本文認(rèn)為，無(wú)論是基于歷史還是現(xiàn)實(shí)，自留山、自留地不僅構(gòu)成一類獨(dú)立的集體土地使用權(quán)，而且，其使用權(quán)與宅基地使用權(quán)一樣都是無(wú)期限的、具有福利性質(zhì)的、更接近于自物權(quán)的集體土地使用權(quán)，自留山、自留地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有被征收人的主體資格。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人是否具有被征收人主體資格

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)將已經(jīng)建成的廠房等物業(yè)出租給承租人經(jīng)營(yíng)使用，承租人支付租金，由此形成了承租人對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的租賃(經(jīng)營(yíng))權(quán)。租賃經(jīng)營(yíng)權(quán)也是法律上獨(dú)立的權(quán)利，權(quán)利人的損失包括裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置損失等。這些損失都是承租人所獨(dú)有的損失，應(yīng)當(dāng)納入征收補(bǔ)償?shù)姆秶?。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人應(yīng)享有被征收人的主體資格。

4.抵押權(quán)權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

為現(xiàn)行立法所確認(rèn)的與集體土地利用相關(guān)聯(lián)的抵押權(quán)有兩個(gè)：一是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的抵押權(quán)(農(nóng)村土地承包法第49條)，二是集體建設(shè)用地上的建筑物及其建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)(物權(quán)法第183條)。但是，“全面深化改革決定”指出，要賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利，賦予農(nóng)民對(duì)集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔(dān)保、繼承權(quán)，保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點(diǎn)，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性收入渠道。因此，隨著改革的推進(jìn)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)民對(duì)集體資產(chǎn)的股份、宅基地使用權(quán)以及農(nóng)民住房等財(cái)產(chǎn)的抵押都將逐步解禁。農(nóng)村以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的抵押權(quán)的范圍將會(huì)不斷擴(kuò)大。

關(guān)于抵押權(quán)人在土地征收中的地位，物權(quán)法等法律未作直接規(guī)定，但物權(quán)法第174條規(guī)定，擔(dān)保期間內(nèi)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償；被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。對(duì)于以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、住宅、集體建設(shè)用地上的建筑物等財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押的，由于這些抵押權(quán)均為集體土地上生成的獨(dú)立物權(quán)，且因征收被消滅，抵押權(quán)人的抵押權(quán)因征收而喪失，其與征收權(quán)的行使有直接的利害關(guān)系，應(yīng)享有被征收人的主體資格。

5.股權(quán)權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

農(nóng)村以集體土地為基礎(chǔ)形成的股權(quán)大致有三種情形：一是農(nóng)民對(duì)農(nóng)村土地、森林、水面在內(nèi)的資源性資產(chǎn)所享有的股權(quán)。[13]二是農(nóng)民通過(guò)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)投資入股形成的股權(quán)。三是集體土地所有者或集體建設(shè)用地使用權(quán)人通過(guò)以集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)入股(出資)，與他人合資、合作、聯(lián)營(yíng)等形式共同興辦企業(yè)而形成的股權(quán)。集體建設(shè)用地使用權(quán)投資入股作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的又一形式，也已為部分地方立法所確認(rèn)。[14]

征收直接消滅的是投資企業(yè)的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)而非股權(quán)。如果因?yàn)橥恋卣魇諏?dǎo)致投資企業(yè)停止經(jīng)營(yíng)的，其股權(quán)應(yīng)是通過(guò)投資企業(yè)的收益分配以及解體清算后的資產(chǎn)分配而實(shí)現(xiàn)。股權(quán)權(quán)利人不享有被征收人的主體資格。

6.其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人主要有兩類：一類是集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人，另一類是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人。

集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人是否享有被征收人主體資格應(yīng)視情形而定。如果廠房等建筑物是由轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人投資建設(shè)，其享有對(duì)地上建筑物的所有權(quán)，那么，因征收所產(chǎn)生的建筑物及其裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置等損失都是歸屬于轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人的損失，其應(yīng)享有被征收人的主體資格。如果其轉(zhuǎn)租的是包括廠房在內(nèi)的租賃物，那么，其因征收所產(chǎn)生的損失僅為裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置等損失。這些損失的補(bǔ)償應(yīng)由轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人與出租人協(xié)商解決，這種情形下轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人不享有被征收人的主體資格。

轉(zhuǎn)承包權(quán)、承租權(quán)等權(quán)利系基于合同形成的債權(quán)，在征收過(guò)程中其受到影響或損失已為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)所吸收，轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人因征收產(chǎn)生的損失應(yīng)依雙方之間的合同進(jìn)行解決。轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人不享有被征收人主體資格。

(二)集體土地所有者代表人的資格與范圍

在集體土地征收中，集體土地所有權(quán)人是最主要的被征收人。但是，我國(guó)集體土地的所有權(quán)人缺位，是立法至今沒(méi)有解決的一個(gè)問(wèn)題。誰(shuí)作為集體土地所有權(quán)人參與土地征收，是集體土地征收立法必須解決的一個(gè)難題。

從1949年至1982年，中國(guó)農(nóng)村土地經(jīng)歷了從農(nóng)民個(gè)人所有到集體所有的轉(zhuǎn)變，1982年憲法確認(rèn)了農(nóng)村土地的集體所有。憲法第10條第2款規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留山、自留地，也屬于集體所有。然而，“憲法上所規(guī)定的‘集體所有’中的‘集體’，根本就不是民法上所講的一個(gè)‘團(tuán)體’或者一個(gè)‘組織’，根本不是這個(gè)意思，它是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上或者所有制意義上的概念，講的是公有的一種形式”。[15]由于“集體”非法律上有人格的組織，明確集體土地所有人便成了此后立法的任務(wù)，但無(wú)論是民法通則還是土地管理法均未能真正解決集體土地的所有人問(wèn)題。[16]

在物權(quán)法立法中，為集體土地尋找主人成了物權(quán)法的立法任務(wù)。在有關(guān)集體所有權(quán)的立法中，“物權(quán)法討論的第一個(gè)問(wèn)題就是農(nóng)村土地問(wèn)題，要給農(nóng)村所謂的‘集體土地’找一個(gè)‘主人’。集體土地的所有人是誰(shuí)呢？它必須是一個(gè)能夠享受土地權(quán)利的組織”。但尋找集體土地主人的努力最終還是以失敗告終，“在農(nóng)村，這樣的組織我們終于沒(méi)能找到。立法上最后的解決方案實(shí)際上是回避了這個(gè)問(wèn)題，也沒(méi)有讓它形成一個(gè)重點(diǎn)討論的問(wèn)題”。[17]物權(quán)法最終規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”。由于“成員集體”非法律上的主體，物權(quán)法不得不為包括集體土地在內(nèi)的集體財(cái)產(chǎn)規(guī)定了所有權(quán)的代表人。依物權(quán)法第60條的規(guī)定，集體所有財(cái)產(chǎn)的代表人為(鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村或村內(nèi))集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組。

在物權(quán)法已對(duì)集體所有權(quán)代表人作了規(guī)定的情形下仍需著重討論，在土地征收中，由集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì)、村民小組作為集體土地所有權(quán)的代表人和被征收人在法律上是否具有正當(dāng)性、在實(shí)踐中是否具有可行性。

先看集體經(jīng)濟(jì)組織。集體經(jīng)濟(jì)組織是改革開(kāi)放后為了適應(yīng)政企分開(kāi)而在農(nóng)村成立的經(jīng)營(yíng)性組織，這些組織大多由村民委員會(huì)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)起設(shè)立(少數(shù)發(fā)達(dá)地區(qū)也有村民小組發(fā)起設(shè)立的情形)，主要負(fù)責(zé)人多由村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)的黨政負(fù)責(zé)人兼任或任命?，F(xiàn)實(shí)中行使集體土地所有權(quán)的權(quán)力，主要集中在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)手中。因而，“作為所有權(quán)代表的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村委會(huì)也就理所當(dāng)然地?fù)碛辛送恋卣魇者^(guò)程中的談判權(quán)、決策權(quán)以及征收補(bǔ)償?shù)姆峙錂?quán)，而農(nóng)民個(gè)人是被排除在征地博弈之外的”。[18]

再看村委會(huì)和村民小組。我國(guó)的村委會(huì)脫胎于原體制下的生產(chǎn)大隊(duì)，村民小組則脫胎于原體制下的生產(chǎn)隊(duì)。隨著基層政權(quán)組織的改革與整合，現(xiàn)在的村民小組在很多地方已經(jīng)消亡。關(guān)于村委會(huì)，村民委員會(huì)組織法第2條將其定性為基層群眾性自治組織，基本職能是負(fù)責(zé)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)。但是，由中國(guó)農(nóng)村目前的現(xiàn)實(shí)情況所決定，村委會(huì)雖名為基層群眾自治組織，實(shí)際上卻并沒(méi)有真正的獨(dú)立性和自治性。在不少地方，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府多將村委會(huì)當(dāng)成其下屬機(jī)構(gòu)，村民們也大多認(rèn)同村委會(huì)代表政府。在土地征收等事關(guān)農(nóng)民切身利益的重大事項(xiàng)上，當(dāng)基層政府的決策與村民的利益發(fā)生矛盾與沖突時(shí)，村委會(huì)大多站在政府的一邊，成了政府利益的維護(hù)者?，F(xiàn)實(shí)中大量因征地引發(fā)的沖突，多是在農(nóng)民與地方政府之間直接發(fā)生的，鮮有村委會(huì)出面維護(hù)農(nóng)民的利益。另外，由于村委會(huì)角色的錯(cuò)位，有些沖突甚至最后演變成農(nóng)民與村委會(huì)之間的沖突。

由于集體經(jīng)濟(jì)組織事實(shí)上由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會(huì)所控制，村委會(huì)又多依附于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。在這種情形下，中國(guó)的集體土地征收在實(shí)踐中演變?yōu)樯霞?jí)政府(市、縣人民政府)向下級(jí)政府(鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府)取地，上級(jí)政府要多少、下級(jí)政府給多少，土地征收不需要任何條件，征收程序沒(méi)有任何約束，征收補(bǔ)償完全由征收機(jī)關(guān)決定。當(dāng)征收遇有阻力時(shí)，村委會(huì)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府往往毫不猶豫地站在征收機(jī)關(guān)一邊。農(nóng)民即使選擇了訴訟，也常常因主體不適格而被駁回。

在中國(guó)，土地是農(nóng)民最為重要的財(cái)產(chǎn)和生存之本。沒(méi)有農(nóng)民的參與，土地征收就不可能有真正的博弈。集體土地征收的被征收人應(yīng)當(dāng)以農(nóng)民為主體進(jìn)行設(shè)計(jì)。物權(quán)法改變了之前立法上農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)“集體所有”的抽象規(guī)定，將“集體所有”具體化為“本集體成員集體所有”。盡管成員集體不是一個(gè)組織，也不是農(nóng)民個(gè)人，但若將“本集體成員集體所有”理解為“本集體成員共有”，那么，特定集體范圍內(nèi)的全體農(nóng)民就成了集體所有權(quán)的權(quán)利人。循著這一思路，在集體土地征收立法中，對(duì)于集體土地被征收人的代表可作如下設(shè)計(jì)：(1)改變物權(quán)法第60條關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì)、村民小組代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)的規(guī)定，在土地征收中由本集體全體成員依照法定程序選舉農(nóng)民代表，由農(nóng)民代表以集體土地所有人的身份直接參與土地征收。(2)在物權(quán)法第59條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上，完善、細(xì)化重大事項(xiàng)的民主決定程序，明確土地征收中農(nóng)民代表與農(nóng)民集體的關(guān)系。明確規(guī)定土地征收中所有涉及本集體成員權(quán)益的事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)本集體成員集體決定，涉及補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償方式等重大問(wèn)題必須經(jīng)全體成員一致同意方能決定，在其他問(wèn)題上必須經(jīng)全體成員多數(shù)同意方可決定。[19](3)修改《土地管理法實(shí)施條例》第26條關(guān)于“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有”的規(guī)定，明確規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)民集體所有，土地補(bǔ)償費(fèi)的使用、分配由本集體成員共同決定。

(三)被征收人的基本權(quán)利

現(xiàn)代意義上的土地征收制度以土地私有為前提、以財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為中心，在制度設(shè)計(jì)上反映為對(duì)征收權(quán)的嚴(yán)格限制和對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的充分保障。我國(guó)現(xiàn)行的集體土地征收是以集體土地公有為邏輯起點(diǎn)、以國(guó)家利益至上為中心、以公權(quán)力為主導(dǎo)，在制度設(shè)計(jì)上反映為公權(quán)的至上和私權(quán)的虛化。

土地管理法不僅對(duì)被征收人的范圍未作明確規(guī)定，而且?guī)缀跖懦吮徽魇杖藚⑴c集體土地征收的權(quán)利。征收由征收機(jī)關(guān)單方面決定，征收決定的合法性完全由征收機(jī)關(guān)和征收審批機(jī)關(guān)在內(nèi)部程序中自行判斷，征收決定按內(nèi)部程序?qū)徟_定后才由征收機(jī)關(guān)對(duì)外公告。公告的目的并非聽(tīng)取被征收人對(duì)征收決定的意見(jiàn)或者給予被征收人以救濟(jì)的權(quán)利，而是要求被征收人在公告規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯?，注銷土地權(quán)屬證書(土地管理法第46條)。

被征收人對(duì)于征地補(bǔ)償安置同樣沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。在征收補(bǔ)償方面，征收補(bǔ)償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)和幅度已由土地管理法自身或授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府進(jìn)行規(guī)定(土地管理法第47條)，征地補(bǔ)償、安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會(huì)同有關(guān)部門擬訂(《土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款)。被征收入無(wú)權(quán)參與征收補(bǔ)償安置方案的擬訂，無(wú)權(quán)參與征收補(bǔ)償安置的協(xié)商。只有在征收補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府才會(huì)將征地補(bǔ)償安置方案公告，聽(tīng)取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見(jiàn)(土地管理法第48條)。對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民提出的意見(jiàn)如何聽(tīng)取、如何處理，立法未作任何規(guī)定。對(duì)于補(bǔ)償安置糾紛，立法未賦予當(dāng)事人訴請(qǐng)司法救濟(jì)的權(quán)利，規(guī)定對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，只能由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。而且，征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，市、縣人民政府土地行政主管部門即開(kāi)始組織實(shí)施。征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施(《土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款)。

因此，現(xiàn)行的土地征收在公權(quán)與私權(quán)的配置方面，從程序到實(shí)體幾乎都是一邊倒地向公權(quán)力傾斜，被征收人在征收中幾無(wú)權(quán)利可言。這種失衡的公私權(quán)配置機(jī)制使被征收人無(wú)法制衡征收機(jī)關(guān)的征收權(quán)，喪失了起碼的保衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)的能力。法律上無(wú)權(quán)抗征，也容易使得農(nóng)民不得不轉(zhuǎn)向非法的暴力抗征。

土地征收是強(qiáng)制剝奪集體土地及其附屬財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度，即使是基于公共利益需要的征收也應(yīng)當(dāng)在公益與私益之間尋求起碼的平衡。因此，集體土地征收立法必須打破目前土地征收中公權(quán)與私權(quán)的失衡狀態(tài)，從約束公權(quán)、保障私權(quán)的角度重新配置土地征收中的公權(quán)與私權(quán)，明確被征收人在土地征收中的基本權(quán)利，并為權(quán)利的行使提供充分有效的救濟(jì)與保障。

被征收人權(quán)利的配置，需從重構(gòu)土地征收程序著手。首先，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)征收程序的外部化?，F(xiàn)行的征收程序是以上下級(jí)行政機(jī)關(guān)為主體、以內(nèi)部審批為基礎(chǔ)構(gòu)建的。征收由征收機(jī)關(guān)(市、縣人民政府)作出征收決定，報(bào)征收審批機(jī)關(guān)(省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國(guó)務(wù)院)批準(zhǔn)后實(shí)施；征收補(bǔ)償安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門擬定報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)實(shí)施，被征收人難以參與其間。在土地征收中，征收機(jī)關(guān)和被征收人是征收法律關(guān)系的主體，應(yīng)當(dāng)以征收機(jī)關(guān)和被征收人為主體、以正當(dāng)程序?yàn)榛A(chǔ)重構(gòu)征收程序。其次，應(yīng)當(dāng)明晰土地征收的具體程序構(gòu)成。立法上應(yīng)將征收程序劃分為征收決定程序、補(bǔ)償安置的協(xié)商與裁決程序和征收決定的強(qiáng)制執(zhí)行程序，以作為被征收人權(quán)利配置的基礎(chǔ)。

被征收人在土地征收中的基本權(quán)利應(yīng)包含程序性權(quán)利、實(shí)體性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利。程序性權(quán)利是被征收人參與整個(gè)征收過(guò)程、監(jiān)督征收權(quán)行使的權(quán)利。在征收決定階段，被征收人的權(quán)利包括對(duì)征收目的的調(diào)查與認(rèn)定的參與權(quán)、對(duì)征地決定和征收審批決定的合法性提出異議的權(quán)利。在征收補(bǔ)償階段，其權(quán)利包括補(bǔ)償安置方案以及補(bǔ)償款分配方案擬定與實(shí)施的參與權(quán)，對(duì)補(bǔ)償安置方案、征收補(bǔ)償方案的批準(zhǔn)以及補(bǔ)償款分配方案的合法性與合理性提出意見(jiàn)的權(quán)利，就補(bǔ)償安置與征收機(jī)關(guān)協(xié)商、簽署補(bǔ)償安置協(xié)議的權(quán)利，在協(xié)商不成的情形下參與被征收財(cái)產(chǎn)價(jià)值評(píng)估的權(quán)利。在強(qiáng)制執(zhí)行階段，其權(quán)利包括對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行行為提出異議的權(quán)利，與執(zhí)行機(jī)關(guān)達(dá)成執(zhí)行和解的權(quán)利。

實(shí)體性權(quán)利主要是被征收人獲得公平補(bǔ)償?shù)臋?quán)利和買回被征土地的權(quán)利。根據(jù)土地管理法第47條規(guī)定，現(xiàn)行的土地征收按被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。這意味著土地被征收后的增值部分全部由國(guó)家獨(dú)享，這不符合公平補(bǔ)償原則?！叭嫔罨母餂Q定”中指出，“允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)現(xiàn)與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”?；谕瑱?quán)同價(jià)的原則，集體土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)借鑒《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第19條的規(guī)定，以“不得低于被征收為國(guó)有土地后的市場(chǎng)價(jià)格”作為補(bǔ)償基準(zhǔn)，對(duì)地上建筑物及其他財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償，也應(yīng)當(dāng)遵循這一補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。買回權(quán)是指當(dāng)被征土地在征收后的一定期限內(nèi)未按批準(zhǔn)的公用目的使用時(shí)，被征收人要求買回被征土地的權(quán)利。買回權(quán)是土地征收制度中被征收人享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，目的是為了防止征收機(jī)關(guān)假借公共利益之名濫用征收權(quán)。目前我國(guó)土地征收中的買回權(quán)制度缺失，代之以一個(gè)完全反向的制度——土地儲(chǔ)備制度。[20]依據(jù)2007年國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《土地儲(chǔ)備管理辦法》第10條第4項(xiàng)的規(guī)定，土地儲(chǔ)備的范圍包括已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地。關(guān)于儲(chǔ)備土地的使用，該“辦法”第22條規(guī)定，“儲(chǔ)備土地完成前期開(kāi)發(fā)整理后，納入當(dāng)?shù)厥?、縣土地供應(yīng)計(jì)劃，由市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門統(tǒng)一組織供地”。這里的土地供應(yīng)，雖不排除基于公共利益的項(xiàng)目建設(shè)，但實(shí)踐中大量?jī)?chǔ)備土地主要用于商業(yè)目的的開(kāi)發(fā)。為防止征收機(jī)關(guān)假借公共利益之名征地，集體土地征收立法應(yīng)當(dāng)明令禁止將被征土地納入土地儲(chǔ)備的范圍，同時(shí)賦予被征收人買回權(quán)。

救濟(jì)性權(quán)利是指被征收人對(duì)土地征收中的行政行為訴請(qǐng)司法救濟(jì)的權(quán)利。新修訂的行政訴訟法已明確將征收決定、補(bǔ)償決定以及行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按約定履行、違法變更、解除土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等引起的爭(zhēng)議糾紛，納入行政訴訟的受案范圍。在理論上，凡有可能對(duì)被征收人權(quán)利產(chǎn)生影響的行政行為以及相關(guān)的行為都應(yīng)當(dāng)賦予被征收人以救濟(jì)權(quán)。

(四)征地模式的改革

在土地征收中，公共利益需要是征收合法性的前提，審查、判斷征收是否符合公共利益是征收程序的核心。但只有按項(xiàng)目征收，才能使識(shí)別和判斷征收是否符合公共利益需要成為可能。因此，域外的土地征收除特殊的區(qū)段征收外，[21]都是按項(xiàng)目征收，每一個(gè)征收決定都與具體項(xiàng)目掛鉤。項(xiàng)目設(shè)立人為土地征收請(qǐng)求權(quán)人，又稱需用地人。征收以項(xiàng)目設(shè)立人向國(guó)家提出征收申請(qǐng)作為程序開(kāi)始的標(biāo)志，整個(gè)征收決定程序都是圍繞公共利益的識(shí)別和判斷進(jìn)行設(shè)計(jì)的，司法審查征收決定的合法性，也是圍繞征收決定是否基于公共利益的需要展開(kāi)的。在法國(guó)，公用征收的程序分為行政階段與司法階段。行政階段審批公用征收的目的，確定可以轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)。司法階段主要是裁決被征收財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和確定補(bǔ)償金。行政階段由事前調(diào)查、批準(zhǔn)公用目的、具體位置調(diào)查和可以轉(zhuǎn)讓的決定四個(gè)部分構(gòu)成，核心程序是批準(zhǔn)公用目的，“這是行政階段最主要的環(huán)節(jié)。只有批準(zhǔn)符合公用目的，公用征收才能合法進(jìn)行，法院裁決所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才有合法依據(jù)”。[22]在日本，土地征收法將土地征收的程序分為項(xiàng)目認(rèn)定程序和征收裁決程序兩部分。其中的項(xiàng)目認(rèn)定程序就是對(duì)申請(qǐng)項(xiàng)目是否具有公共性以及是否符合征收條件的審查程序。在項(xiàng)目認(rèn)定程序中，首先由項(xiàng)目設(shè)立人[23]向項(xiàng)目認(rèn)定人[24]提出項(xiàng)目認(rèn)定申請(qǐng)，征收的項(xiàng)目能否成立，關(guān)鍵在于該項(xiàng)目是否具有公共性。在項(xiàng)目認(rèn)定中，項(xiàng)目認(rèn)定人需要判斷確定相關(guān)土地房屋、項(xiàng)目計(jì)劃以及為此該項(xiàng)目只能征收或者使用相關(guān)土地房屋的公益性，并最終決定是否作出項(xiàng)目認(rèn)定。[25]在項(xiàng)目認(rèn)定人就申請(qǐng)項(xiàng)目作出項(xiàng)目認(rèn)定后，土地征收方能進(jìn)入第二個(gè)程序即征收裁決程序。

我國(guó)當(dāng)前的土地征收并不以公共利益為前提，而是由土地利用年度計(jì)劃來(lái)確定的。除存量國(guó)有建設(shè)用地外，新增國(guó)有建設(shè)用地全部由國(guó)家通過(guò)征收集體土地取得，地方政府每年的建設(shè)用地供應(yīng)量以及征地量是由土地利用年度計(jì)劃確定的。土地利用年度計(jì)劃由地方政府根據(jù)土地利用總體規(guī)劃編制，并根據(jù)土地管理法規(guī)定的審批權(quán)限報(bào)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院審批，審批機(jī)關(guān)審批同意后即可執(zhí)行并作為征地的依據(jù)。因此，我國(guó)現(xiàn)行的土地征收除道路、管線工程、基礎(chǔ)設(shè)施等項(xiàng)目建設(shè)實(shí)行按項(xiàng)目征地外，其他的土地征收都是按土地利用年度計(jì)劃分批次征收的，與具體項(xiàng)目建設(shè)無(wú)關(guān)。土地的開(kāi)發(fā)利用是在征收后確定的，或用于公益性項(xiàng)目建設(shè)，或用于經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)。在征收當(dāng)事人中，我國(guó)土地管理法上只有征收機(jī)關(guān)(市、縣人民政府)、征收審批機(jī)關(guān)(國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府)的規(guī)定，而無(wú)土地征收請(qǐng)求權(quán)人(項(xiàng)目設(shè)立人)的規(guī)定。由于征地依據(jù)是用地計(jì)劃而非公共利益的需要，因此，土地管理法是將用地計(jì)劃而非公共利益需要設(shè)定為征地的條件，將是否符合用地計(jì)劃而非公共利益的識(shí)別和判斷設(shè)定為土地征收基本的程序內(nèi)容。我國(guó)的征地程序既簡(jiǎn)單又封閉，整個(gè)征地程序由征地決定和征地審批兩個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成，兩個(gè)環(huán)節(jié)全部是在征收機(jī)關(guān)與審批機(jī)關(guān)之間封閉運(yùn)行。對(duì)征收機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，能否征地是看是否有土地利用年度計(jì)劃，不需要也不可能判斷每一批次的征地是否符合公共利益的需要。對(duì)于征收審批機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，是否同意征地的依據(jù)也是該批次征地是否符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃。

要構(gòu)建以公共利益需要為基礎(chǔ)的征地制度，必須改革“按計(jì)劃、分批次”征收的征地模式，實(shí)行按項(xiàng)目征地。每一征地決定都應(yīng)與具體的項(xiàng)目建設(shè)掛鉤，整個(gè)征收決定程序都應(yīng)圍繞項(xiàng)目建設(shè)是否符合公共利益的需要展開(kāi)，由項(xiàng)目設(shè)立人(需用地人)向征收機(jī)關(guān)提出征收申請(qǐng)作為征收程序開(kāi)始的標(biāo)志，征收機(jī)關(guān)收到征收申請(qǐng)后啟動(dòng)對(duì)項(xiàng)目建設(shè)是否符合征收條件的調(diào)查與認(rèn)定程序，經(jīng)調(diào)查認(rèn)定征收申請(qǐng)符合征收條件的，作出征收決定，不符合征收條件的依法駁回征收申請(qǐng)。唯有按項(xiàng)目征地，才能將經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)用地從土地征收中剔除出去。

三、集體土地征收制度配套性制度的建設(shè)

(一)建立國(guó)家議價(jià)購(gòu)買集體土地制度

本文第一部分提出了修改憲法第10條的立法建議，但在集體土地征收立法出臺(tái)之前要啟動(dòng)并完成修憲的可能性微乎其微。在這種情形下，要將城市市區(qū)的集體土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，唯一的辦法就是建立不抵觸憲法的替代性制度。

對(duì)于城市市區(qū)的集體土地來(lái)說(shuō)，將土地征收限制在公共利益需要的范圍內(nèi)較為可行的替代性制度是：建立國(guó)家對(duì)入城集體土地的議價(jià)購(gòu)買制度。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性用地，由國(guó)家在遵循市場(chǎng)交易規(guī)則的情形下議價(jià)獲取集體土地所有權(quán)。值土地管理法修改之際，可由土地管理法創(chuàng)設(shè)國(guó)家議價(jià)購(gòu)買入城集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的制度。

也許有人擔(dān)心，在土地征收之外建立國(guó)家對(duì)集體土地的議價(jià)購(gòu)買制度，國(guó)家的征收權(quán)會(huì)失去保障，國(guó)家的議價(jià)購(gòu)買可能會(huì)存在較多的困難，如農(nóng)民集體的出價(jià)過(guò)高或存在國(guó)家無(wú)法滿足的其他要求。我們認(rèn)為，議價(jià)購(gòu)買所導(dǎo)致的集體土地國(guó)有化的困難恰好可以成為促進(jìn)我國(guó)城市轉(zhuǎn)型升級(jí)、改革城市發(fā)展模式、提升城市發(fā)展質(zhì)量的契機(jī)。改革開(kāi)放的過(guò)程也是我國(guó)城市急劇擴(kuò)張的過(guò)程，經(jīng)過(guò)三十多年“攤大餅”式的擴(kuò)張，現(xiàn)在的城市規(guī)模已經(jīng)非常龐大。由于用地成本低，土地利用不集中、不集約、征而不用、效益低下等現(xiàn)象普遍存在，土地資源的浪費(fèi)十分嚴(yán)重。不少開(kāi)發(fā)區(qū)雜草叢生，空心城、鬼城頻現(xiàn)。今后，我國(guó)城市發(fā)展需要從外延式擴(kuò)張，向提升城市內(nèi)涵、提高土地利用效率和效益方面轉(zhuǎn)變。而集體土地國(guó)有化的困難，會(huì)促使各地方政府轉(zhuǎn)變城市發(fā)展思路，在轉(zhuǎn)變土地利用方式、盤活城市閑置土地、合理進(jìn)行空間開(kāi)發(fā)、提升集約和節(jié)約利用土地的能力等方面，去尋找新的發(fā)展方向。議價(jià)購(gòu)地不僅會(huì)使集體土地國(guó)有化變得困難，而且會(huì)大大增加集體土地國(guó)有化的成本，這對(duì)于改革地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式同樣具有重要作用。自20世紀(jì)80年代起，在政府經(jīng)營(yíng)城市理念的推動(dòng)下，各地方政府逐漸成為城市建設(shè)的主導(dǎo)力量。地方政府不僅是城市的管理者，更是城市的經(jīng)營(yíng)者。由政府主導(dǎo)的大規(guī)模的城市建設(shè)需要巨量的資金投入，地方稅收遠(yuǎn)不能滿足地方政府的投資需求，賣地即成為增加地方政府財(cái)政收入的主要路徑，征地又成為地方政府獲取土地的主要手段。由于政府的土地收入是由賣地所得與征地補(bǔ)償之間的價(jià)差決定的，因此，盡可能壓低征地補(bǔ)償?shù)姆秶c標(biāo)準(zhǔn)、盡可能抬高建設(shè)用地的市場(chǎng)價(jià)格成為各地方的普遍做法。這種犧牲土地權(quán)利人利益的征地模式自然引發(fā)了土地權(quán)利人的不滿與抗?fàn)?，所以，?qiáng)征又成為地方政府征地的普遍做法，這進(jìn)一步加劇了地方政府與土地權(quán)利人之間的矛盾與沖突。顯然，這種發(fā)展模式不可持續(xù)。取消強(qiáng)征，可以提高政府獲取土地的成本，增加政府獲取土地的難度，有效抑制地方政府的投資和擴(kuò)城沖動(dòng)，讓市場(chǎng)成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和城市可持續(xù)發(fā)展的主導(dǎo)力量，讓地方政府逐漸回歸理性和本位。

議價(jià)購(gòu)買不僅應(yīng)作為國(guó)家取得城市市區(qū)經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用集體土地的手段，還應(yīng)作為國(guó)家取得公益性建設(shè)用集體土地的手段之一，替代土地征收。在現(xiàn)代各國(guó)，盡管法律上賦予國(guó)家基于公共利益需要的征收權(quán)，但為防止激化矛盾，保護(hù)被征收人的合法權(quán)益，法律上都鼓勵(lì)國(guó)家以協(xié)商購(gòu)買的方式替代強(qiáng)制征收，日本等國(guó)的土地征收法更是將自愿收購(gòu)?fù)恋胤课莸姆绞阶鳛橥恋卣魇盏谋亟?jīng)程序，只有在難以通過(guò)自愿收購(gòu)?fù)恋胤课莸那樾蜗路侥軉?dòng)征收程序。[26]依據(jù)我國(guó)憲法第10條第3款的規(guī)定，國(guó)家為了公共利益的需要，是“可以”而非“必須”對(duì)土地實(shí)行征收，這就為國(guó)家議價(jià)購(gòu)買集體土地預(yù)留了制度空間。集體土地征收立法應(yīng)當(dāng)將議價(jià)購(gòu)買規(guī)定為強(qiáng)制征收的前置性制度或替代性制度。

(二)同步制定《集體土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓條例》

在城市市區(qū)之外，將集體土地征收限縮到公共利益需要的范圍內(nèi)，必須改革現(xiàn)行“先征收、再出讓”的國(guó)家壟斷建設(shè)用地供應(yīng)制度，將經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)用地從土地征收中分離出來(lái)，在土地征收之外建立獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)供用地制度，允許集體土地不必再經(jīng)征收而是可以直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)，從而建立公益性項(xiàng)目建設(shè)與經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目建設(shè)相分離的建設(shè)用地供給制度。[27]

公益性項(xiàng)目與經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目相分離的項(xiàng)目建設(shè)供用地改革路徑圖示如下：

改革“先征收、再出讓”的建設(shè)用地供應(yīng)制度，允許集體土地直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)，涉及一系列法律制度的變革。除了修改或廢止城市房地產(chǎn)法、土地管理法的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)立法明確集體建設(shè)用地使用權(quán)是設(shè)定在集體所有土地上的物權(quán)外，還需要同步制定《集體土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓條例》，為集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供具體的制度保障。

目前，放開(kāi)集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，不少問(wèn)題還有待立法進(jìn)一步明確。

第一，可以直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)的集體土地的范圍。集體土地按使用性質(zhì)有農(nóng)用地、宅基地和建設(shè)用地三類，而集體建設(shè)用地又有集體公益性建設(shè)用地和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地之分。根據(jù)“全面深化改革決定”的精神，可以試點(diǎn)允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)。隨著集體土地制度改革的深化，其他集體土地能否進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)還有深入討論的必要和余地。

第二，可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的區(qū)域范圍。如果將目前可以入市的集體土地限定在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地領(lǐng)域，那么，哪些區(qū)域的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)？“全面深化改革決定”對(duì)此沒(méi)有明確。有學(xué)者以我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域?yàn)榛A(chǔ)，提出可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地應(yīng)限于城市規(guī)劃區(qū)外的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，而城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地仍應(yīng)通過(guò)征收實(shí)行國(guó)有化，即“城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外(圈外)，只要是非公益性用地，允許農(nóng)村集體建設(shè)用地不征收，從事非農(nóng)生產(chǎn)”。[28]

根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第2條的規(guī)定，我國(guó)的城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。根據(jù)規(guī)劃確定的區(qū)域稱為規(guī)劃區(qū)，規(guī)劃區(qū)分為城市、鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)，各規(guī)劃區(qū)又相應(yīng)分為建成區(qū)和規(guī)劃控制區(qū)。[29]因此，城市規(guī)劃區(qū)相應(yīng)分為城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)。

如果把可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的范圍限制在城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村地區(qū)，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，特別是城市規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的集體土地仍沿襲“先征收、再出讓”的供用地模式，實(shí)際上難以真正規(guī)范土地征收、縮小征地范圍。這是因?yàn)椋鞘幸?guī)劃區(qū)外用于經(jīng)營(yíng)性建設(shè)的集體土地的范圍本來(lái)就很小，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地主要集中在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)。所以，土地征收制度改革的核心，就是如何將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)。要將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，就必須解除對(duì)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管制，允許其直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)。進(jìn)言之，如果將可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的范圍限制在城市規(guī)劃區(qū)外，那么，隨著城市規(guī)劃區(qū)的外擴(kuò)，原城市規(guī)劃區(qū)外可以入市的集體經(jīng)營(yíng)性用地也都落入被征收的下場(chǎng)。因此，要將土地征收限縮在公共利益需要的范圍內(nèi)，首先應(yīng)當(dāng)允許城市規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，待條件成熟時(shí)還可考慮通過(guò)刪除憲法中“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定，將允許流轉(zhuǎn)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地延伸到城市市區(qū)。

第三，集體建設(shè)用地可以進(jìn)入的市場(chǎng)范圍。對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以進(jìn)入的市場(chǎng)范圍是否應(yīng)有限制？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地不得用于商業(yè)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)，以免房地產(chǎn)市場(chǎng)投資過(guò)熱，土地供應(yīng)失控，并影響其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。也有學(xué)者認(rèn)為，既然對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的初始設(shè)定已經(jīng)設(shè)立了嚴(yán)格的規(guī)劃控制條件，對(duì)其用途再予管制實(shí)無(wú)必要。[30]我們同意第二種觀點(diǎn)。如果商業(yè)性房地產(chǎn)市場(chǎng)禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入，意味著仍將維持國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷，也就難以解決房地產(chǎn)用地“先征收、再出讓”的供地模式。

我國(guó)集體土地征收制度的構(gòu)建之所以如此困難，其根源在于由現(xiàn)行土地制度所支撐的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式難以撼動(dòng)，改革的阻力太大。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷推進(jìn)，現(xiàn)行土地制度的運(yùn)行成本越來(lái)越高，土地資源配置中的不公平與低效率等問(wèn)題越來(lái)越突出，由此產(chǎn)生的社會(huì)矛盾與社會(huì)沖突越來(lái)越劇烈，已經(jīng)到了必須在守舊與改革之間作出抉擇的時(shí)候了。

注釋:略

作者系蘇州大學(xué)法學(xué)院教授,研究方向:行政法學(xué)、憲法學(xué),著有《經(jīng)濟(jì)行政法論》等

中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《法學(xué)研究》2016年第1期

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