法的關(guān)系……不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，……它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……——馬克思
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我將從近年中國的兩部頗為上座的、反映當(dāng)代中國農(nóng)村法治建設(shè)的電影談起。
第一部電影是《秋菊打官司》，講的是西北農(nóng)村中的一個糾紛處置（而不是解決）。為一些并不很緊要的事，一位農(nóng)民同村長吵起來了，罵村長“斷子絕孫”（村長的確只生了四個女兒）。這種話在中國的社會背景（尤其在農(nóng)村）下是非常傷人的。憤怒的村長因此和這位農(nóng)民打了起來，向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。這位村民的妻子――秋菊為此非常憤怒。她認(rèn)為，村長可以踢她的丈夫，但不能往那個地方踢。她要討個“說法”，大致是要上級領(lǐng)導(dǎo)批評村長，村長認(rèn)個錯。由于這種糾紛在中國農(nóng)村并不少見，而且傷害也不重，因此鄉(xiāng)間的司法助理員沒有給予這位村長正式的處罰，而是試圖調(diào)解一下。這種調(diào)解不能令秋菊滿意，于是她到了縣城、省城討“說法”。經(jīng)過種種努力，最后在一位律師的幫助下，上級派來了公安人員調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該村民受到了輕傷害（但不是下身受到傷害），應(yīng)當(dāng)受到治安處罰。村長被抓了起來，判處了15天行政拘留。但是在秋菊被告知這一決定、村長被帶走之際，秋菊說，怎么把人給抓了，我只是要個說法。她跑到村外的公路邊，看著遠(yuǎn)去的警車，滿臉的迷惑不解：她不懂得為什么法律是這樣運(yùn)作的。
第二個電影是《被告山杠爺》。簡單說來，山杠爺是一個非常偏遠(yuǎn)的、據(jù)說治安秩序很好的山村（縣鄉(xiāng)的治安人員都從來沒有來過）的村黨支部書記。他個人品質(zhì)很好，非常受人尊敬，但他的職責(zé)和品性也使他與村里的一些人不時發(fā)生沖突，有時他甚至采取了一些不合法的手段、強(qiáng)迫村民。村里有個年輕媳婦虐待婆婆，甚至打傷了其婆婆，受到了全村人的譴責(zé)。山杠爺看不過，在該媳婦屢次打罵其婆婆的情況下，命令人把這個媳婦抓了起來，游了村。游村是一種非常嚴(yán)厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下，這個青年婦女跳河死了。事情捅到了上級司法機(jī)關(guān)，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權(quán)。
這里的介紹當(dāng)然是大大簡略了，電影本身包含了更多的關(guān)于當(dāng)代中國社會和中國農(nóng)村的信息。對于這兩部電影，不少中國法學(xué)家和評論家的解釋是，它們反映了中國正在走向法治，人民群眾已開始越來越多地運(yùn)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利。然而，這兩部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的問題很多，底蘊(yùn)很豐富，顯示出“形象大于思想”的特點，因此任何理性的解釋在對于形象的直覺感悟面前都往往顯得簡單、枯燥和拙劣。盡管如此，理智的、叫真的追問卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定，使那些讓我們動情的東西以思辨的形式昭示于人間。
當(dāng)然，本文不可能、也不準(zhǔn)備對影片的內(nèi)涵作全面分析。本文將集中討論：當(dāng)我們看到一種據(jù)說是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國農(nóng)村時，給農(nóng)民帶來了什么，這種“現(xiàn)代的”的法治在他們那兒能否運(yùn)行，其代價是什么？
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就本文的實質(zhì)性問題而言，這兩部電影提出的第一個問題是是否存在一種無語境的、客觀普遍的權(quán)利，并可以毫無疑問地?fù)?jù)此建立一個普適的法律制度來保護(hù)這種權(quán)利。通常的觀點以及這兩部電影所展現(xiàn)的法律實踐中隱含的觀點是一種普適的觀點。這種觀點認(rèn)為，存在這種普適的權(quán)利界定，特別是在一些西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利上：安全、自由和財產(chǎn)權(quán)。盡管這種基本和非基本的權(quán)利分類在理論上早就受到質(zhì)疑，[1]但在實踐上仍然很有影響，包括在當(dāng)代中國。在一定程度上，當(dāng)代中國的正式法律和法律運(yùn)作都受到了這種意識形態(tài)的重大影響。
但是，就秋菊的案件來看，這種觀點有很大缺陷。例如，秋菊說，村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，這種關(guān)于權(quán)利的界定明顯不同于法學(xué)界的權(quán)利界定。[2]又例如，盡管正式的法律沒有規(guī)定，但在中國農(nóng)民和許多城市公民心目中，都會認(rèn)為說別人斷子絕孫（哪怕說的是事實）也是對他人的嚴(yán)重傷害，這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴(yán)重，是對公民“權(quán)利”的一種侵犯。然而，我們的正式法律制度沒有考慮到這些因素，而是依據(jù)那種進(jìn)口的觀點構(gòu)建起來的，因此，肉體的傷害是傷害，而語言、至少“斷子絕孫”這樣的語言是不構(gòu)成傷害的。
當(dāng)然如果僅僅是傷害的分類不同，或這一分類僅僅停留在語言的層面，那也無所謂。重要的是語言具有構(gòu)造現(xiàn)實、影響現(xiàn)實的力量。伴隨這種定義和分類而來的是一個正式法律的運(yùn)作邏輯及其帶來的社會效果。在《秋菊》的糾紛中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)身體的傷害時，正式法律就將將這一糾紛推開；而一旦證實有較為嚴(yán)重的身體傷害時，伴隨的是法律上的行政拘留――行政拘留被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)?、合理的解決糾紛的方式，而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。必須注意，我說的是這個正式的法律制度，而不是這個制度中的運(yùn)作者；我認(rèn)為，其實其中的絕大多數(shù)人，如果不是全部的話，都知道秋菊的“說法”大致是什么，僅僅是因為這個法律制度的設(shè)計和安排上沒有這個“說法”的制度空間，因為就無法理解“說法”這一不合所謂的現(xiàn)代法制模式的請求。[3]換言之，只有符合這一法制模式的請求才構(gòu)成訴訟請求，才能進(jìn)入這一程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應(yīng)當(dāng)說，在這里，實際就是法治――規(guī)則在統(tǒng)治，而不是人們以他的私人知識根據(jù)具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。[4]
必須承認(rèn)這種法律運(yùn)作作為制度的合理性。我并不試圖根據(jù)秋菊這一個案子的得失而主張回到那種由某個圣明智慧、公正廉潔的個人依據(jù)個人的洞識恰當(dāng)處理個案的人治模式；那樣的人治可能會產(chǎn)生完美的結(jié)果，但――即使裁決者個人品質(zhì)無可指摘――也完全可能產(chǎn)生暴政。從長遠(yuǎn)看來，從中國發(fā)展趨勢和社會條件來說，中國必須建立制度化的法律，建立法治。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會有缺憾之處。從這個角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。
的確，對于許多受過正式法律教育的人（包括我自己）來說，可能都會認(rèn)為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。但是，這并不意味著正式的法律制度沒有改進(jìn)之處。因為正義和合理性并不是大寫的。借用MacIntyre的一部書名，那就要問一問《誰家的正義？哪一種合理性？》。如果按照那種普適的、客觀的權(quán)利觀和法律制度，權(quán)利和權(quán)利保護(hù)都將是以一種外來的觀念來界定，而對于人們的“地方性知識”（再借用吉爾茲的一部書名）卻沒有給予多少重視。
必須指出，我并不反對吸取西方的觀念和法律制度，我主張對任何觀點都保持一種開放的心態(tài)。然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗教訓(xùn)并不少見。[5]
就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會結(jié)果也更好一些。因為在我看來，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。從這個角度看，界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的，在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好，而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少從秋菊的困惑來看，我們應(yīng)當(dāng)說，中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節(jié)了。
我持這一立場并不必然意味著我完全同意秋菊的權(quán)利界定。我可能不同意。但假如我們可以發(fā)現(xiàn)我的觀點更接近那個大寫的真理的話，也許我可以把我的觀點強(qiáng)加他人，但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，[6]那么，也許我們應(yīng)當(dāng)考慮的就是在特定的文化語境中，那一種定義和權(quán)利保護(hù)機(jī)制更有利于社會發(fā)展和社會和諧，均衡了相關(guān)各方的利益。
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必須指出，所謂關(guān)注結(jié)果，并不僅僅是指這個糾紛的解決，而必須考慮長遠(yuǎn)。如果僅僅是考慮秋菊糾紛的解決，那種正式法律的解決辦法在我看來也無可非議。但至少有一些法律糾紛的解決并不只是“一錘子買賣”，而是涉及到長遠(yuǎn)的關(guān)系和利益。在秋菊的案件中，那種正式的法律干預(yù)，盡管似乎更符合那種被認(rèn)為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護(hù)，似乎是“與國際接軌”，但它不僅沒有令當(dāng)事人滿意，而且?guī)砹烁鼮閲?yán)重的后果：損害了社區(qū)中原來存在的盡管有糾紛但能互助的社會關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨摹⒖床灰姷纳鐣P(guān)系網(wǎng)絡(luò)。例如秋菊案中，盡管村長踢了秋菊的丈夫，但就在這之后，當(dāng)秋菊難產(chǎn)有生命危險時，就是這個村長組織村民并親自抬著秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水將秋菊送到幾十里外的縣醫(yī)院。村長的這種做法并不是因為他是西方文化中的“善良的撒馬利亞人”，而是他作為村長的義務(wù)和職責(zé)。由此我們可以從另一側(cè)面理解，為什么秋菊認(rèn)為村長可以踢其丈夫――也許這是一種權(quán)利和義務(wù)的交換，是一種社會生活的“共識”。[7]
甚至這種解釋也許都不是根本性的。更重要的，在我看來，是因為在農(nóng)村這樣一個人際關(guān)系緊密、較少人員流動的社區(qū)中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預(yù)料的事件。在長期的共同生活中，在無數(shù)次的小磨擦里，它們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。[8]因此，他們并不是如同近代以來西方文化中占統(tǒng)治地位的學(xué)說所假定的那樣，是分離的、原子化的個體，而是因生活之需要緊密聯(lián)系在一起的，在一定意義上是“一損俱損，一榮俱榮”。因此那種基本上是基于個體化的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會中有效運(yùn)作。這也就是為什么，盡管有種種不滿，秋菊卻從不曾試圖將村長送進(jìn)監(jiān)獄。
至少在這個“案件”中，正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會關(guān)系和這個社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。似乎法律得到了執(zhí)行，似乎公民權(quán)利得到了保障，似乎正義戰(zhàn)勝了謬誤，但秋菊和村長最終還得在這個村莊中生活。他們從理論上講，還必須相互依賴，可是進(jìn)過“局子”的村長和村長一家還能與秋菊一家保持那種關(guān)系嗎？秋菊還能同村長保持那種盡管有磨擦、爭執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系嗎？我并不是說這種關(guān)系將永遠(yuǎn)破壞了，時間和另一個偶然的意外事件可能會恢復(fù)他們之間的關(guān)系，但畢竟要時間和機(jī)會。至少在一段時間內(nèi)，可能他們的關(guān)系將是一種雖無爭執(zhí)但極為冷淡的關(guān)系。一個“伊甸園”失去了，能否回來，則難以預(yù)料。
而且即使從公民“權(quán)利”保護(hù)來看，效果也未必好。這種正式的法律干預(yù)，也使秋菊一家處于一種極其尷尬的地位，使秋菊在其家庭中處于一種極其尷尬的地位。盡管秋菊從來也沒有試圖將村長送進(jìn)“局子”，但事實是村長因為秋菊的所作所為而進(jìn)了“局子”，在村民看來，在秋菊的家人看來，秋菊“過份”了，她“不近人情”。[9]既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由“社會連帶”（social solidarity）而產(chǎn)生的集體良知，她就會在無形中受到某種非正式的社會制裁：[10]在一定期間內(nèi)，她將在一定意義上被“流放”（人們會不愿同她交往，她同其丈夫的關(guān)系也可能因之緊張）。因此，我們要問，這種正式法律的干預(yù)究竟是對秋菊的權(quán)利保護(hù)還是對她的更大傷害？在這以后，在下一次類似的糾紛中，秋菊還會再次訴求正式法律嗎？
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這兩部電影還揭示了中國當(dāng)代法治建設(shè)的另外一個問題。由于種種因素，中國農(nóng)村社會在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制，因為政府還不能提供足夠的“法律”服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序?！侗桓嫔礁軤敗肪褪且粋€例子。這是一個極其偏遠(yuǎn)的小山村，從來沒有司法人員來到。在這個意義上說，它是一個被正式法律制度遺忘的山村。但如果不是過于天真的話，或者僅僅把成文法典作為法律的全部的話，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到只要有人生活的地方，就會發(fā)生各種糾紛和沖突，即使象這樣偏遠(yuǎn)的小山村；因此也需要“法律”服務(wù)。但在農(nóng)村，由于種種限制（例如財力、人員），政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務(wù)。[11]那么誰來提供，誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛？當(dāng)社區(qū)需要的制度供給不足時，社區(qū)內(nèi)部就必然會產(chǎn)生這樣的機(jī)制和權(quán)力行使者，這就是為什么在中國，特別是在農(nóng)村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決，并因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習(xí)慣、風(fēng)俗，在這個意義上，即使這樣的社區(qū)中，也存在著地方性的“法律”。這種地方性“法律”也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理，但也決不是人治的暴政。執(zhí)行這種“法律”的人的盡管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認(rèn)可，即具有某種合法性。
但當(dāng)正式的法律來了之后，這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。一方面，正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務(wù)，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實踐。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無法管，同時還不許鄉(xiāng)民管。這豈不是要破壞人們社會生活所必須的秩序嗎？我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎？可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠(yuǎn)的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什么利益呢？
秋菊的迷惑從另一個角度說明了制度供給的問題，制度供給的不適用，“產(chǎn)品”的不對路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒有獲得她所希望的“說法”，而且無法理解正式法律運(yùn)作的結(jié)果；她無意傷害他人卻事實上傷害了他人，原來是她有理的現(xiàn)在卻似乎虧了理，[12]她自己境況甚至可能比以前更加不利?！耙淮卧馍咭?，十年怕井繩”，她和無數(shù)個他或她怎么可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據(jù)說會保障他（她）們的權(quán)利并帶來實際利益的現(xiàn)代法律制度呢？
因此，這就有必要重新反省一下一些中國學(xué)者對中國傳統(tǒng)法律文化的一種概括。他們指出中國司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的特點的同時，并習(xí)慣性地將原因之一規(guī)之為中國人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價值觀。[13]這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。首先，這種解說也許只是一種變化語詞的同義反復(fù)，而沒有告訴我們?nèi)魏涡碌臇|西，不具有經(jīng)驗上的可證明性。因為，所有能證明中國人有厭訟觀點的只是他們的很少進(jìn)行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據(jù)說又在于他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來看，厭訟作為一種社會現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習(xí)慣。[14]而要改變這種社會法律現(xiàn)象，使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權(quán)利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機(jī)制和其他非訟機(jī)制，來實際獲得或享有這種權(quán)利。
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從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當(dāng)代法律正日益西化，即強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強(qiáng)調(diào)國家對司法權(quán)的壟斷性控制。
近代以來，許多中國學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國是一個沒有法治傳統(tǒng)的國家，[15]并認(rèn)為這是導(dǎo)致中國經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的一個重要原因。他們將西方的法治理想化，并構(gòu)建了一個法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因果關(guān)系。在這種觀點以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下，近代以來許多中國學(xué)者都認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達(dá)國家的法律。盡管事實一次次對這種觀點提出挑戰(zhàn)，[16]但近年來這種觀點在法律移植和法律同國際接軌的口號下又流行起來。[17]在這種思想指導(dǎo)下，中國在過去的近十幾年里，開始了一個以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管中國法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層面還是在實踐層面上，中國當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多受到西方法制模式的影響。
這種努力應(yīng)當(dāng)說取得了一定的成就，而且我也承認(rèn)在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植是不可避免的。[18]但我認(rèn)為，我們首先要問的問題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律，而是應(yīng)當(dāng)問我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律，為了誰，又對誰有利。
當(dāng)代的許多實證研究都表明不考慮社會背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。歷史的經(jīng)驗固然僅僅說明昨天，不能規(guī)定今天和明天，但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在于天真――如果僅僅天真到也問題不大，更重要的是它可能對中國的現(xiàn)代法治發(fā)展和建立有害，不是增進(jìn)了人們的利益，而可能損害人們的利益。沒有任何社會是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為了“法制現(xiàn)代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行（例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法）。更重要的是，由于這種觀點傾向于將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。[19]任何法律和政令的貫徹，如果沒有習(xí)慣的支持，就必然需要使用更大的國家強(qiáng)制力。[20]而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。例如，如果美國人不具有托克維爾在《美國的民主》中所分析的那種對司法程序的高度尊重的習(xí)慣，[21]辛普森的判決會帶來什么樣的社會后果？
由此，我們再回來理解中國當(dāng)代法治建設(shè)，就可以理解其復(fù)雜性了。中國有久遠(yuǎn)的、相對獨立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來未必是“法律的”，從今天中國的社會變遷來看，也已經(jīng)不很完善，甚至過時了，但它畢竟在中國人的生活中起過、并在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預(yù)期的確立和實現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國人也不會放棄這些習(xí)慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因為其是外生物而不能被接受。真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，[22]它在每個人的生活中起作用，但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。正因此，我認(rèn)為，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避，無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。
與這種觀點相一致，我對中國的法治建設(shè)持一種比較“消極的”態(tài)度：應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因為中國正在變化，市場經(jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國社會的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會生活的一維也必定會經(jīng)歷重大變化。但誰也沒有能力預(yù)見并規(guī)定其未來，除了一個全知全能的上帝。而上帝死了。
這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國人的責(zé)任。我所采取的立場是一個溫和的羅蒂式種族中心論。[23]我將依據(jù)我的知識從我的傳統(tǒng)來作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是“毋必毋固”[24]，不把自己的觀點視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。
事實上，過去的十幾年來，中國的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國人民，特別是農(nóng)民興起的，[25]而那些比較成功的法律大都不過是對這種創(chuàng)新的承認(rèn)、概括和總結(jié)。相反一些精心策劃、設(shè)計的立法或復(fù)制外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實施就不得不重新修改。[26]這種鮮明的對比難道不應(yīng)當(dāng)使我們的法學(xué)家警醒？
1996年元月20日初稿，1996年3月修改于北大蔚秀園
附錄：從文學(xué)藝術(shù)作品來研究法律與社會？
在此，也許有必要從方法論的角度簡單論述一下以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行法社會學(xué)研究的可能性，因為一些讀者可能對此有懷疑，并進(jìn)而懷疑本文的基本論點。
法學(xué)，尤其是法社會學(xué)研究是對社會現(xiàn)實的研究；因此，從這個意義上看，這一研究似乎違背了法社會學(xué)研究的基本要求。其實以這并不必然。首先，這兩部作品都屬于文學(xué)中的現(xiàn)實主義流派。尤其是《秋菊打官司》，似乎只是將一幅中國北方農(nóng)民的生活展示給人們看，如果說有什么傾向性或判斷的話，也沒有過分張揚(yáng)；《被告山杠爺》有較為明顯的“普法教育”傾向或痕跡，有些地方有“煽情”。盡管如此，兩部影片的背景和人物還是可以很容易地從中國農(nóng)村發(fā)現(xiàn)。其次，本文關(guān)注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真得發(fā)生過，而是事物顯示出來的邏輯關(guān)系和普遍意義，這種邏輯關(guān)系是否與生活的邏輯關(guān)系相一致。在我看來，真實性并不等于真實發(fā)生過的某個事件；因為從哲學(xué)上看，任何對真實的再現(xiàn)（包括法律認(rèn)定的事實）都是一種創(chuàng)造了的真實。人不可能研究現(xiàn)實生活中真實發(fā)生過的一切事，必定要有選擇，要有描述和抽象，而任何選擇、描述或抽象同時也就是對研究對象的“物自體”的構(gòu)建，也即“扭曲”（不帶貶義）。這就是“道可道，非常道；名可名，非常名”的道理。[27]然而，如果抓住了生活的邏輯，則具有其獨特的分析意義。
第三但并非最次要的是，以文學(xué)作品來進(jìn)行法學(xué)和其他學(xué)術(shù)研究（包括自然科學(xué)）的事例并不少。在自然科學(xué)上，我國著名科學(xué)家竺可楨曾以中國古代詩歌為基本史料研究了中國過去幾千年的氣候變化。[28]在社會科學(xué)上，恩格斯曾經(jīng)說過，他從巴爾扎克的《人間喜劇》中獲得了許多有用的資料，“甚至在經(jīng)濟(jì)細(xì)節(jié)方面（如革命以后動產(chǎn)和不動產(chǎn)的重新分配）所學(xué)到的東西，也要比當(dāng)時所有職業(yè)的歷史學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家那里學(xué)到的全部東西還要多”。[29]列寧曾稱列夫?托爾斯泰的小說是俄國革命的一面鏡子，[30]顯然，托爾斯泰的小說成了列寧研究俄國社會的素材。以文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法學(xué)研究的也有不少例子。在法學(xué)上，林耀華先生曾以小說體完成了一部出色的人類學(xué)和社會學(xué)研究著作《金翼》，其中第三章就包括了對當(dāng)?shù)氐乃痉ㄔV訟制度的分析和解釋；[31]波斯納就曾有專著《法律與文學(xué)――被誤解的關(guān)系》；德沃金也曾從文學(xué)現(xiàn)象中提出過他的法學(xué)研究主張。[32]
更有一些學(xué)者從理論上論證了以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行社會科學(xué)研究的可能性。亞里士多德曾經(jīng)指出，“詩（即我們今天的文學(xué)藝術(shù)作品。――引者）比歷史更富有哲理、更富有嚴(yán)肅性，因為詩意在描述普遍性的實踐，而歷史則意在記錄個別事實。所謂‘普遍性的事件’是指某種類型的人或出于偶然，或出于必然而可能說的某種類型的話、可能做的某種類型的事……”。[33]林耀華的小說《金翼》也是一部社會學(xué)研究著作，王俊敏在一篇書評中曾就這部小說討論了社會科學(xué)研究的真實性、有效性以及方法論問題，作出了相當(dāng)細(xì)致、精到的理論分析。[34]這表明無論是以小說為研究的表現(xiàn)形式，還是以小說為研究對象，只要恰當(dāng)，都是可能且可信的。盡管這一分析并不是針對法學(xué)的，但從其中某些分析，是可以延展到法學(xué)、特別是法社會學(xué)的研究領(lǐng)域的。
最后，從方法論上看，圍繞故事進(jìn)行分析研究問題的最大優(yōu)點之一也許是故事的開放性、可解釋性。與傳統(tǒng)的理性思辨分析方法不同，故事提供了一個人們從不同視角考察問題、自由進(jìn)入對話的場域，故事的解釋是無法、至少是難以壟斷的，是一個更具包容力的空間。因此，以文學(xué)藝術(shù)作品作為素材來進(jìn)行法社會學(xué)研究不僅完全可能和可行，而且具有一些獨到的優(yōu)點。
(為方便閱讀，參考文獻(xiàn)從略)
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：愛思想網(wǎng) 2004-03-30
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