摘要: 關于在立法中以什么樣的權利名稱和結構落實農村土地“三權分置”的政策設想，眾說紛紜，大體有六種較具代表性的方案。為了增進有效溝通，形成統一的制度構建基礎，各方亟需達成共識。厘定“三權分置”的法律表達方案，首先需要明確土地承包經營權是否保留，接著厘清承包權是否本就獨立于土地承包經營權而規(guī)定在現行立法中，在此基礎上進而確定經營權如何生成與表達的問題。秉持務實精神和折中思維，在法律上以所有權、承包權、土地承包經營權和經營權“四權并立”落實“三權分置”政策是順勢而為的最佳選擇。

關鍵詞: 三權分置 四權并立 土地承包經營權 承包權 經營權

農村土地“三權分置”已成為國家既定的政策選擇，但在法律層面，其落實面臨諸多難題，首要的一個突出問題便是如何將中央文件提出的權利體系在法律上表達出來。

一些政策起草部門的專家已經對十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》( 以下簡稱《決定》) 中有關農地權利實行所有權、承包權、經營權“三權分離”進行了“官方”解讀，有學者指出這種解讀“溢出了嚴謹的法律規(guī)則范疇，屬于以政治語言代替法律術語的臆斷”; “三權分離”理論雖然對于農地流轉具有較好的說明價值，但其經濟邏輯不符合法律邏輯，據此構建農地產權結構，無法在法律上得以表達。隨著中央發(fā)文明確推行“三權分置”，學界迎難而上著力提出落實方案，但眾說紛紜，分歧很大。據筆者歸納，較具代表性的方案就有六種，而且在一些方案內部，不同學者的主張還不盡相同。

大量分歧的存在，表明有進一步探討的必要。概念是“構筑科學思想大廈的工具”，亦是有效溝通的基礎。面對政策落實的現實需求，亟需凝練共識，厘定“三權分置”的法權結構及其表達，以便理論上展開更富成效的研討，實務上順利推進具體制度的構建。有鑒于此，筆者擬對既有代表性觀點進行梳理、總結，剖析其中的爭議焦點和現實困境，在此基礎上探求一套妥適的折中方案。

一、農村土地“三權分置”法律表達的代表性觀點綜述

關于農村土地權利分置的各種觀點，歸納起來主要有兩類共計六種代表性方案。一類為各種形式的“三權說”，絕大多數觀點屬于此類，只是具體方案不同，大體有五種; 另一類可稱“四權說”，僅為個別學者所倡，提出一種方案。

(一) 所有權—承包權—經營權

該方案在形式上體現為所有權、承包權和經營權“三權并立”，但又有兩種不同建構思路:

一種思路可謂直接將政策上的權利架構和稱謂移植到立法中，把土地承包經營權拆解為承包權和經營權，從而形成所有權、承包權、經營權三權分置。根據 2016 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》( 以下簡稱《分置意見》)，“三權分置”是“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行”。這種設計不僅為有關政策部門專家所倡，法學界亦有學者呼應。例如，張力認為，承包權和經營權再分離有深厚的實踐基礎和理論支撐，實施“再分離”后，經營權必須要成為一項獨立物權。承包權亦是一項獨立的物權，性質也為用益物權。

另一種思路則主張，“三權分置”并不是土地承包經營權拆分為承包權和經營權，而是重構農民集體所有權實現的新體制，即實行農民集體所有權、土地承包權和土地經營權“三權分置”的新體制。其核心是，所有權仍保留在農民集體手中，但土地不再發(fā)包給農戶直接占有使用，而是將農戶承包權改造為集體土地的份額權利，將土地的實際占有使用權交給專業(yè)農業(yè)經營者。

(二) 所有權—成員權—農地使用權(土地承包經營權)

該方案的實質是堅持“所有權—土地承包經營權”二權分置架構，在此基礎上通過完善農村集體 ( 經濟) 組織成員權制度和土地承包經營權流轉制度來實現“三權分置”的政策目標。陳小君教授較早提出了此種主張，之后一些學者如吳義龍、高飛等追隨。其中，高飛明確提出“所有權、成員權、農地使用權三權并立”說。他認為，“‘三權分置＇的農村土地權利結構實為集體土地所有權、成員權、農地使用權三權并立。”指出承包權是農村集體經濟組織成員初始取得承包地的資格，實為成員權或社員權; 法律意義上的承包權應被包含于集體土地所有權主體制度中，無法從土地承包經營權中分離出來; 在土地承包經營權的法律建構中，能夠充分實現試圖從其中分離出來的經營權擬實現的制度功能。此外，他從推進“農村土地( 農地) 使用權制度的體系化構建”出發(fā)，提出將集體建設用地使用權、宅基地使用權與土地承包經營權一并納入“農地使用權”范疇，以期在“三權分置”背景下“整合農地使用權體系以促使包括土地承包經營權在內的各種農地使用權制度的完善”。

(三) 所有權—土地承包經營權—土地承包經營權( 次級土地承包經營權) 或耕作經營權( 耕作權)

此方案總體上主張不觸動土地承包經營權的基本結構，亦認同承包權實為成員權，這與前一方案相通。但有所區(qū)別的是，它未將承包權或是成員權作為一種獨立的土地權利類型呈現，同時提出在土地承包經營權之外創(chuàng)設一項新的權利對接中央文件提出的“經營權”。不過，對于這項新創(chuàng)設的權利用何稱謂，又有不同觀點。

例如，朱廣新提出了“所有權—土地承包經營權—土地承包經營權( 次級土地承包經營權) ”說。他認為，“土地承包權只是集體經濟組織成員權在土地分配上的一種特定化，不是一種獨立的權利類型。”“土地承包權與經營權分離政策的意蘊是，在穩(wěn)定土地承包經營權的前提下，使實際經營土地者可以獲得一種具有物權效力和抵押功能的財產權。”而這根本無需在物權法定原則制約下再創(chuàng)設一種被稱為土地經營權的用益物權。土地經營權只是一個經濟學概念，它實際上是指物權法上的土地承包經營權?？伞皩⑼恋爻邪洜I權之上設定的以經營土地為目的的用益物權仍然稱作土地承包經營權”，這“不僅在我國《物權法》現有體系結構上完全不存在任何障礙，而且不必因為承認這種土地承包經營權而需對《物權法》或者《農村土地承包法》作更多修改或補充”。不過，其亦提出可 “將基于土地承包經營權產生的實際經營土地的權利規(guī)定為一種具有抵押功能的次級土地承包經營權。次級土地承包經營權的名稱可通過解釋《物權法》第 125 條獲得正當性”。

又如，孫憲忠提出了“所有權—土地承包經營權—耕作經營權( 耕作權) ”說。他認為，“三權分置”的核心是在農民的土地承包經營權之上建立另外一個“經營權”: “所謂三權，就是農村耕作地之上的所有權、土地承包經營權、經營權這三種權利。所謂分置，其實就是這三種權利由不同的民事主體享有”。其不僅強調“在推行‘三權分置＇時，立法必須堅持不得妨害現有農民的土地承包經營權的原則”，而且“希望另外確定經營權的法律名稱”，認為“如果在立法上確定為物權，可以命名為‘耕作經營權＇或者‘耕作權＇”。

(四) 所有權—承包權—土地承包經營權

該方案的核心觀點是，將承包權從土地承包經營權中分離出來并作為一項獨立權利，同時沿用 “土地承包經營權”概念指稱中央文件提出的“經營權”。丁文的主張可謂其中代表。他認為，“‘三權分離＇的關鍵是土地承包權與土地承包經營權的分置”，問題在于“如何分離”?！巴恋爻邪洜I權應包含土地承包權的觀點和做法，既缺乏理論依據，又會造成一系列的不利后果”， “兩者本身就應該是各自獨立的不同類型的權利”，應當而且必須分離。土地承包權分置后，一方面，可通過修改《農村土地承包法》和《物權法》，將土地承包權作為一項獨立的權利加以規(guī)定; 另一方面，土地承包經營權回歸于真正的用益物權并以現有名稱對接中央文件中所說的經營權。

之所以沿用“土地承包經營權”稱謂較為妥當，丁文提出了三點理由: 其一，“土地承包經營權”這一概念已得到立法的確認，尤其是隨著《物權法》的頒布實施，作為表稱用益物權的“土地承包經營權”概念已深入人心。其二，不沿用“土地承包經營權”而采用“經營權”的新表述，需要大面積修改現行法律，不僅改動過大，而且經過法律確認業(yè)已形成的農地上的用益物權觀念將蕩然無存，并且還可能誘發(fā)理論上的爭論( 如經營權的性質等問題)，進而影響新法的實施; 若不修改現行法律，則有違“物權法定”的基本原則，缺乏理論支撐。其三，“經營權”概念缺乏法律依據。

(五) 所有權—土地承包經營權—經營權

此方案的核心是，將經營權從土地承包經營權中分離出來，同時沿用“土地承包經營權”概念指稱中央文件提出的“承包權”。蔡立東、李國強等學者總體上均持此類觀點。

蔡立東等認為，承包權與經營權分置是土地承包經營權的行使和實現方式; 經營權是設定于土地承包經營權之上的權利用益物權，承包權則為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。承包權與經營權相分置的物權法效果表現為，在土地承包經營權之外創(chuàng)設具有物權效力的經營權。土地承包經營權人在其權利上設定經營權這一用益物權后，其依然享有土地承包經營權，經營權的設定只是其行使并實現土地承包經營權的方式。

李國強認為，分置后的經營權是土地承包經營權的派生權利，而承包權在現行法制的意義上仍是土地承包經營權，只是因承包經營權的部分權能讓渡于經營權而產生新的權利內容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。換言之，承包權和經營權是在土地承包經營權發(fā)生流轉的情況下，將發(fā)生了“權能分離”的土地承包經營權概括為承包權，將因流轉而產生了新的權利概括為經營權。

(六) 所有權—承包權—土地承包經營權—經營權

樓建波分析指出，“在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置”的“三權分置論”在法律上解釋和實現均面臨障礙; 回歸政策本意，在法律上可以“四權”實現“三權分置”。其提出，承包權和經營權并不取代流轉前的承包經營權。承包權作為一種身份權利，其彰顯的是農民的集體組織成員身份。集體土地所有權和承包經營權作為土地物權，其體現在《物權法》《不動產登記暫行條例》等規(guī)范中。經營權作為一種債權，受流轉合同的保護，同時可以集體經濟組織的備案乃至在承包經營權的登記中將經營權作為一種負擔加以記載來強化對其保護。依此思路，所有權、承包權、承包經營權、經營權四種權利的不同組合為農地流轉、抵押提供了兩權分離所不能提供的靈活性，又為法律上規(guī)范各種權利提供了便利。

二、農村土地“三權分置”法律表達的爭議焦點和現實困境

綜合審視，在“三權分置”的法律表達這個問題上，爭議的焦點集中于以下三個方面: 一是土地承包經營權何去何從，二是承包權如何生成與表達，三是經營權如何生成與表達，而這些同時也是政策落實的難點所在。

(一) 土地承包經營權何去何從

根據《分置意見》，“三權分置”是“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行”。由是觀之，土地承包經營權似乎不再保留。不過，無論是理論界還是實務界對此均有不同看法。

在理論界，既有學者贊同將土地承包經營權拆解為承包權和經營權而不再保留，也有不少學者主張應保留土地承包經營權，后者在法學界甚至可以說占據著主流地位。而與此同時，即便認為應保留土地承包經營權，不同學者對于其走向也有不同觀點，有主張在現行制度框架下強化其物權屬性，亦有主張以其指稱中央文件提出的承包權或是經營權(詳見前文) 。

在實務界，從中央及有關部門發(fā)布的文件來看，有關土地承包經營權去留的態(tài)度也不盡清晰。例如，2014 年和 2015 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》和《深化農村改革綜合性實施方案》還分別強調要“用 5 年左右時間基本完成土地承包經營權確權登記頒證工作”，“明確和提升農村土地承包經營權確權登記頒證的法律效力”。2016 年和 2017 年的“中央 1 號文件”則通篇未見“土地承包經營權”字眼，就農地確權登記事宜，使用的是“繼續(xù)擴大農村承包地確權登記頒證整省推進試點”，“加快推進農村承包地確權登記頒證，擴大整省試點范圍”這類表述。這是否可以解讀為中央已經在為推行“三權分置”而有意淡化土地承包經營權的提法? 不過，同時值得關注的是，2016 年 3 月中國人民銀行等五部門聯合印發(fā)的《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》仍以“土地承包經營權”為基礎設計了一種類型的經營權抵押規(guī)則。2017 年通過的《民法總則》亦沿用了“農村土地承包經營權”的概念。

可以說，土地承包經營權是否保留，是厘定“三權分置”法律表達方案所需要明確回應的起點問題，而這也確為一個不好抉擇的問題。如果不保留，對現行制度觸動太大，帶來的改革成本極為高昂。除非有顯見的必要性和效益性，否則不宜做出如此大的變動。而如果保留土地承包經營權，似乎又與中央文件要求不符。

(二) 承包權如何生成與表達

關于該問題的分歧主要集中在以下三個層面，正是這些分歧給承包權的法律構造帶來了極大困擾:

第一個層面，承包權從何處分出來。其關鍵又在于，承包權是否包含于現行法上的土地承包經營權中。根據《分置意見》的表述和有關政策部門專家的解讀，承包權包含在土地承包經營權中，承包權乃從其中分離出來。但與此同時，不少學者認為，承包權應包含于集體土地所有權主體制度或者說包含于所有權中，即便要分離也是由此分離出來。如果站在前一立場上，將承包權分離出來，意味著 “土地承包經營權”概念不應保留，而這又回歸前文所述之問題。更為重要的是，前一立場實際上還面臨《農村土地承包法》的法解釋學困境。相較而言，后一立場更能從現行立法中獲得支持，但現有主張也并不周延，沒有考慮在“其他方式的承包”中非集體經濟組織成員亦有承包權這一情況，而這關系到對后續(xù)有關問題的理解與應對，不應忽視。

第二個層面，承包權是否需要作為一項獨立的權利呈現。根據一些學者的觀點，承包權實為成員權或社員權，不是一種獨立的權利類型，也沒有必要將其作為一項獨立的權利加以規(guī)定。更有學者主張將農戶承包權改造為集體土地的份額權利，土地不再發(fā)包給農戶直接占有使用。無論在前述第一個層面持何種立場，如果承包權不作為一項獨立權利呈現，這無疑與中央文件要求不符。將其改造為份額權實際上意味著不再實行家庭承包經營，這更是動搖了農村基本經營制度的基石，顯然不妥。如果承包權作為一項獨立權利呈現，又如何闡釋成員權與承包權的關系? 又該以什么概念表達承包權? 對于這些問題，人們的認知可謂莫衷一是，并不統一。

第三個層面，如果將承包權獨立出來，用什么概念來表達。對于這一問題，即便均持“承包權包含于土地承包經營權中”這一立場，亦存有分歧。如丁文主張將承包權從中分離出來并以“承包權” 表達; 蔡立東、李國強等則主張，將經營權從中分離出來，繼續(xù)沿用“土地承包經營權”指稱承包權。當然，如果將“承包權實為成員權，可以成員權替代承包權”亦理解為是把承包權獨立出來，那么用 “成員權”概念表達承包權，則又是一種方案?？偟膩砜?，以“承包權”表達最契合中央文件要求，但若以“承包權包含于土地承包經營權中”為立場，則又面臨承包權分離出來后，土地承包經營權何去何從的困境。而無論以“土地承包經營權”還是“成員權”表達承包權，又都表現為沒能落實中央文件要求。這些問題交織在一起，給人以千頭萬緒之感，不得不認真回應。

(三) 經營權如何生成與表達

綜觀各家所提方案，在這個問題上，基于對“現行法上的土地承包經營權是否包含承包權”的不同認知，大體衍生出兩種思路，細節(jié)上又有分歧:

其一，現行法上的土地承包經營權不包含承包權，在此基礎上，土地承包經營權即是經營權，可以改稱“經營權”，或是根本不用改名。不過，即便都贊同不應觸動土地承包經營權，對于農地流轉時在土地承包經營權之上設定的實際經營土地的權利該如何表達，又有分歧，如朱廣新主張仍可稱為土地承包經營權或是稱“次級土地承包經營權”; 孫憲忠主張應另外確定新的名稱，如“耕作經營權”或是“耕作權”。

其二，現行法上的土地承包經營權包含承包權，在此基礎上，可將經營權分離出來，并命名為“經營權”(土地承包經營權概念可不變，用以指稱承包權，或是改名為“承包權”);或者是，將承包權分離出來，土地承包經營權概念改名為“經營權”，抑或繼續(xù)沿用土地承包經營權概念指稱經營權。

上述諸種觀點，究竟孰是孰非，如何抉擇? 稍加審視，可以發(fā)現問題又回到了原點。這便是，要回應經營權的法律構造問題，首先需要厘定現行法上的土地承包經營權是否保留、是否包含承包權等基礎性問題，進而在統一籌劃下明確經營權如何表達、性質如何界定等具體事項。這客觀上增加了求解 “經營權如何生成與表達”這一問題的難度，而這同時也反映出，在探求“三權分置”的法律表達方案時，需要遵循這樣一條邏輯主線，即首先明確土地承包經營權是否保留，接著厘清承包權是否本就獨立于土地承包經營權而規(guī)定在現行立法中，進而在此基礎上確定經營權如何生成與表達的問題。

三、農村土地“三權分置”法律表達的務實精神與折中方案

雖然在“三權分置”的法律表達問題上分歧眾多，但亦有共通點，即在盡可能照顧現行農村土地權利概念體系的基礎上架構起對接政策上所提出的“三權并立”體系，即便權利稱謂與中央文件中的提法不一致。這其中體現出的務實精神和折中( 調和) 思維，應該值得肯定。

誠如有學者所言，“三權分離”理論的提出和政策的跟進，導致“變法”勢在必行，法學界的當務之急是為即將到來的“變法”做好學理上的準備。在此意義上，就“三權分置”的法律表達，確應積極與中央政策的提法相銜接，而非固步自封，嚴守傳統“兩權分置”的概念體系。但是，我們也須考慮現有法律制度的穩(wěn)定性，以盡可能低的改革成本來落實“三權分置”政策。是故，在落實中央文件要求時，亦不應拘泥于形式，而是重在從貫徹其精神著手。

進一步審視當前理論界提出的各種方案，雖然相較政策上的提法多少有些調整，但基本都是在 “三權”框架下進行設計。在筆者看來，若因政策上提出的是“三權分置”，那么法律上也只能設置三項權利，這種思維仍顯教條化，不利于調和制度穩(wěn)定與政策創(chuàng)新之間的張力。在法律層面落實“三權分置”，應該跳出“三權”框架的束縛。而在這方面，已有學者提出了在法律上可以“四權”實現“三權分置”的主張，但遺憾的是尚未有深入的闡釋。在此，筆者提出并圍繞這樣一種觀點展開闡釋: 在法律上以所有權、承包權、土地承包經營權和經營權“四權并立”落實“三權分置”是順勢而為的最佳選擇。

(一) “土地承包經營權”概念應予保留，作為“三權分置”法律概念體系重構的前提

首先，現實中農地并不都會流轉，沒有必要一律對土地承包經營權再行權利分置。按照有關專家觀點，“三權分置”是在農地流轉的情形下，對土地承包經營權進行“承包權”和“經營權”分權設置，即承包者將土地的經營權流轉給他人而自己仍保有承包權，形成所有權、承包權、經營權“三權并行分置”的農地權利制度。即便認同這種權利分置思路，現實中農地也并不都會發(fā)生流轉而主要是由承包戶自己經營，因而此時也就沒有了將土地承包經營權予以拆解的必要。進一步來講，即便在農地流轉時有必要設置一項經營權以體現承包者以外其他主體實際經營農地的權利，也應在土地承包經營權之外創(chuàng)設，而不宜觸動土地承包經營權概念，如將其改稱為承包權。畢竟我國絕大多數農村還是承包戶依據土地承包經營權自己經營土地，若徑行將土地承包經營權改稱為承包權，那么這些農戶的經營權何在? 這難免會引發(fā)農民不安，并有諸多其他因小失大的弊端。此外，若認為土地承包經營權并不包含承包權，其實為經營權，可否將其改稱“經營權”以對接中央文件提法? 誠然，從理論上講，這不失為一種方案，但結合現實的改革成本考量，亦有因小失大的弊端，不如通過“增量改革”，即在土地承包經營權之外另行創(chuàng)設經營權的方式來落實。

其次，棄用“土地承包經營權”概念導致政策法律改動成本極高?！巴恋爻邪洜I權”這一概念已經存在和使用 30 余年，不僅深入人心，更是為巨量政策法律所采用，包括新近通過的《民法總則》仍沿用了這一概念。僅以北大法寶法律法規(guī)數據庫的檢索結果為例，以“土地承包經營權”為關鍵詞進行“全文”“精確”檢索，命中“中央法規(guī)司法解釋”487 篇，“地方法規(guī)規(guī)章”8584 篇?？梢韵胍?，如果棄用這一概念，需要大面積修改法律，修法成本極為高昂，同時也會造成政策上的混亂。

再次，棄用“土地承包經營權”徒增確權登記頒證工作成本。從確權登記頒證角度看，無論在是不動產統一登記層面，還是在專項性質的土地承包經營權確權登記頒證層面，我國政策、立法與實踐都使用“土地承包經營權”概念。尤其是，我國不少地方已經完成農村土地承包經營權確權登記頒證工作，登記簿上記載的是“土地承包經營權”，頒發(fā)的權證是“農村土地承包經營權證”，這些工作已經投入大量的人力和物力成本，如果棄用“土地承包經營權”這一概念，勢必要求重新登記和換證，而這將導致大量的資源浪費。

基于以上認知，土地承包經營權概念應當保留。在筆者所主張的“四權并立”方案中，土地承包經營權表征的是基于承包( 包括家庭承包和其他方式承包) 而取得的經營土地的權利; 經營權則表征的是基于流轉取得的經營土地的權利。這種安排，既能維護現行制度基礎的穩(wěn)定，又可以更加清晰地區(qū)分、識別權利人的權利來源和內涵，并在此基礎上分類設計更為精細化的流轉、抵押制度。

(二) 承包權實際上是已經為現行立法所規(guī)定且獨立于土地承包經營權的一項權利，理應以“承包權”的稱謂與“土地承包經營權”并立呈現

首先，《農村土地承包法》已經就承包權作了相應規(guī)定，并使用了“承包權”這一表達?！掇r村土地承包法》第 5 條規(guī)定: “農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利?！备鶕渲小坝袡嘁婪ǔ邪薄俺邪恋氐臋嗬钡缺硎?，該條無疑可以也應該解讀為有關“承包權”的規(guī)定。這種觀點也已經為有關立法部門和理論界的專家所認可。此外，《農村土地承包法》第 47 條更是明確使用了“承包權”這一表達，其規(guī)定: “以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”。

其次，承包權是獨立于土地承包經營權的一項權利，無法從土地承包經營權中分離出來。根據《農村土地承包法》第 5 條和第 47 條的規(guī)定，同時結合該法有關“以家庭承包和其他方式承包取得承包地，享有土地承包經營權”的規(guī)定，可以發(fā)現，承包權是一種初始取得承包地或者說取得土地承包經營權的資格，而土地承包經營權的初始取得是承包權行使的結果。據此，承包權與土地承包經營權顯然是相互獨立的，不存在從土地承包經營權中分離出來的問題。例如，在家庭承包方面，根據《農村土地承包法》第 15 條的規(guī)定，只要是本集體經濟組織的農戶，即為家庭承包的承包方，享有承包權 ( 資格) 。接下來，根據第 18 條第(一) 項的規(guī)定，在集體統一組織承包時，承包方即有“依法平等地行使承包土地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利”。這意味著，享有承包權(資格) 并不代表就取得了土地承包經營權。而第 16 條規(guī)定的承包方享有的各項權利，也顯然是建立在承包方已經取得承包地的基礎上。此外，在其他方式承包中，根據《農村土地承包法》第三章的規(guī)定，能夠參與承包即享有承包權( 資格) 的主體范圍是廣泛的，并不限于集體經濟組織成員，只是本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權而已。這進一步表明了承包權是外在于土地承包經營權的一項權利，且承包權的主體范疇依土地類型或者說承包方式而有不同。

再次，不應以“成員權”概念籠統代稱“承包權”。一方面，農村土地承包有家庭承包和其他形式承包兩種形式，在后一種形式中，承包權主體并不限于農村集體經濟組織成員，換言之，承包權并不僅僅是成員的權利。從對應兩種土地承包形式的制度安排出發(fā)，應從廣義層面來使用和界定承包權概念。另一方面，即便在家庭承包中，承包權主體限于農村集體經濟組織成員，承包權也僅僅是成員權在土地承包領域的具體化，成員權的內容更為豐富。在現行立法已經就土地承包權作出相應規(guī)定的情形下，實無必要使用更為泛化的概念來替代指稱。

最后，不應以“土地承包經營權”概念指稱“承包權”。前已述及，承包權實際上是已經為現行立法所規(guī)定且獨立于土地承包經營權的一項權利。既然是相互獨立的兩種權利，以“土地承包經營權” 來指稱“承包權”，顯然不妥。此外，前亦闡釋，“土地承包經營權”作為一種深入人心的用益物權概念應予保留，而土地承包經營權作為一種用益物權已深入人心，承包權則不應作為一種物權，若將土地承包經營權改稱為承包權，也將極大損害現有制度的穩(wěn)定性，并造成政策上的混亂。

(三) 經營權應作為土地承包經營權流轉時才創(chuàng)設并以“經營權”概念獨立呈現的一項權利

基于現行法上的土地承包經營權并不包含承包權，其實際上即是經營權。從理論層面講，維持現行土地權利制度框架，以土地承包經營權對接中央文件提出的“經營權”可以說是最佳方案。一方面，改革成本低; 另一方面，通過強化土地承包經營權的物權屬性，完善其流轉制度，即可實現“放活經營權”的政策目標。不過，從現實層面看，這套方案已不可行。中央已經在頂層設計中明確提出了設置經營權的改革要求，而且圍繞經營權的制度建設和實踐已經鋪開?？芍^“開弓沒有回頭箭”，不可能也不宜再“折騰”回去。當下更為可取的做法無疑是探求妥適的折中方案。

承上而論，若將土地承包經營權直接改稱為“經營權”，又當如何? 誠然，這種做法在理論上亦具有邏輯自洽性，而且在形式上又貫徹了中央文件有關“實現所有權、承包權、經營權三權分置”的要求，因而似乎可取。但是，這種方案對現有的制度基礎觸動太大，有因小失大的諸多弊端(見前文)，實非妥適的折中方案。

在土地承包經營權之外創(chuàng)設一項經營權，用于表征通過流轉取得的經營土地的權利，應是順應當前改革形勢的最佳方案。它兼顧了前述兩點要求，既避免了觸動土地承包經營權概念會帶來的諸多弊端，又落實了設置經營權的改革要求，而且據此方案創(chuàng)設一項經營權，對于細化說明農地流轉語境下的土地利用關系，對于建立更為精細化的流轉制度確有助益。

在此，筆者大體循著《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》區(qū)分“通過家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶以其獲得的土地經營權作抵押申請貸款”和“通過合法流轉方式獲得承包土地的經營權的農業(yè)經營主體申請貸款”兩種類型設計經營權抵押制度的思路，就經營權流轉制度提出初步設想: 其一，總體上，在區(qū)分初次流轉和再流轉的基礎上，再區(qū)分物權性流轉和債權性流轉兩種類型。其二，初次流轉時，分別在官方登記層面和農戶持有的權證上，針對相應地塊記載經營權的流轉情況，防止農戶就同一塊承包地實施多次流轉。其三，若初次流轉采用轉讓等物權性流轉方式，可為流入方頒發(fā)《土地經營權證》，表明其取得一項物權性質的經營權，其實施經營權再流轉時，以此為權利憑證，無須經得前一權利人同意。其四，若初次流轉采用出租等債權性流轉方式，則不用為流入方頒發(fā)《土地經營權證》，流入方憑雙方簽訂的流轉合同來表明獲得了一項債權性質的經營權，其實施經營權再流轉時，須經前一權利人同意。如此一來，土地經營權再流轉時，流入方可根據流出方是否持有《土地經營權證》來判斷對方享有的土地經營權是什么性質的權利，能否自主流轉。

最后需要回應的是“經營權”的法律命名問題。孫憲忠特別提出“希望另外確定經營權的法律名稱”，并建議命名為“耕作經營權”或者“耕作權”。就此，他提出了三點理由: 其一，強調該權利只能針對耕作地，不能適用于建筑用地，也不能將耕作地改變用途; 其二，與農民現有的土地承包經營權有顯著的差別，不會對農民現有權利制度產生任何消極影響; 其三，耕作權概念有先例，如我國臺灣地區(qū) “土地法”中就有這個權利概念。筆者認為，此種主張值得商榷。盡管其總體上能夠自圓其說，但亦有不容忽視的缺陷。一方面，我國《物權法》和《農村土地承包法》等基本立法所確立的農村土地承包制度以及土地承包經營權概念，不僅僅針對耕地，亦涵蓋林地、草地以及其他用于農業(yè)生產的土地。即便針對林地、草地等另行確立有林權、林地使用權，草原使用權、草原承包經營權等概念及相應的特殊制度安排，但這與以土地承包經營權為上位概念并據此建立共通性的制度并不沖突。中央乃在一般層面提出實行農村土地三權分置，并非針對某種類型的農地。因此，對于中央文件所稱的“經營權”，不應改用僅能適用于耕地的“耕作經營權”或“耕作權”這類稱謂。另一方面，中央文件提出并一直使用“經營權”概念，實務界和理論界也已高度接受了這一名稱，沒有必要再另起一個名稱，無謂增加人們認知上的混亂。

作者簡介：譚貴華，西南政法大學經濟法學院講師，法學博士。

本文系國家社會科學基金項目“‘三權分置’背景下農村土地經營權信托的風險控制與法律構造研究”(17BFX200) 、西南政法大學校級科研項目“農業(yè)經營方式創(chuàng)新的三大要素支持制度優(yōu)化研究”(2016XZQN—29) 的研究成果。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自：《北方法學》2018年第5期 

(掃一掃，更多精彩內容！)