摘要:“三權分置”改革的背景下，土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性更加凸顯，這有助于促進農(nóng)地自由流轉，彰顯其經(jīng)濟價值，推動農(nóng)村社會發(fā)展?？梢栽O定抵押的農(nóng)地權利包括土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權，抵押權的效力及于扣押時尚未分離的農(nóng)作物，以及土地被征收時抵押人所獲得的土地補償費。土地承包經(jīng)營權的抵押人只限于為自己的債務設定抵押，而抵押權人則不受身份的限制。從公示及安全的價值考量，農(nóng)地抵押權需要登記才能設立。對于農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)方式，法律所作的規(guī)定只是為當事人提供選擇方案，并不具有強制性約束力。

關鍵詞:三權分置；農(nóng)地抵押；土地承包經(jīng)營權

我國《物權法》第184條第2款明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，該款確立了我國法律對農(nóng)地抵押的基本規(guī)則。我國司法實踐的態(tài)度與此完全相同，2005年頒布的《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規(guī)定:“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效……”法院的判決也與此一致:“《中華人民共和國物權法》規(guī)定禁止耕地進行抵押……故雙方簽訂的土地抵押貸款協(xié)議，因違反強制性法律規(guī)定，應為無效?！?/p>

黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出:要“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能”。2014年中央1號文件《中共中央國務院關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》進一步提出，要“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》指出，“在完善‘三權分置＇辦法過程中，要充分維護承包農(nóng)戶使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能?！袡嘁婪ㄒ酪?guī)就承包土地經(jīng)營權設定抵押、自愿有償退出承包地，具備條件的可以因保護承包地獲得相關補貼?！?jīng)營主體再流轉土地經(jīng)營權或依法依規(guī)設定抵押，須經(jīng)承包農(nóng)戶或其委托代理人書面同意，并向農(nóng)民集體書面?zhèn)浒??！笨梢?，在“三權分置”的背景下，國家政策已?jīng)發(fā)生重大變化，需要在法律上深入研究農(nóng)地抵押的合法性問題以及具體的規(guī)則設計。

一、農(nóng)地抵押的前提——土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性

首先需要指出的是，本文所謂“農(nóng)地”僅指農(nóng)用地，即從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，不包括農(nóng)村建設用地、宅基地等。

我國立法及司法實踐一貫反對土地承包經(jīng)營權抵押的一個主流觀點是，土地承包經(jīng)營權具有社會保障功能，是農(nóng)民生活資料的最基本來源，如果允許其抵押，則勢必導致抵押權實現(xiàn)之后農(nóng)民喪失基本生活依靠。這種觀念所導致的直接結果是:其一，農(nóng)民對其土地承包經(jīng)營權無權處分，只能進行經(jīng)營活動;其二，抵押被嚴格禁止。當然，根據(jù)我國《擔保法》第34條、《物權法》第180條的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權，可以自由進行抵押。

其實這樣的觀點已經(jīng)明顯落后于當下的社會現(xiàn)實。毋容置疑，在我國改革開放初期，社會經(jīng)濟發(fā)展處于起步階段，土地承包經(jīng)營權具有一定的社會保障功能，但經(jīng)過四十年的改革開放，我國的經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)達到一個新的階段，農(nóng)村經(jīng)濟呈現(xiàn)出多元化趨勢，社會保障也已初步建立?，F(xiàn)在必須回歸土地承包經(jīng)營權的固有屬性:用益物權。應當說，重申這一點具有非常重要的現(xiàn)實意義。

第一，只有承認土地承包權的用益物權性質，才可以確立土地承包經(jīng)營權正常流轉的前提基礎。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權屬于一種用益物權，根據(jù)物權法基本原理，其流轉就屬于物權存在的基本狀態(tài)。除非基于特定公共利益的原因進行限制，否則物權流轉就是其固有的、本質的特點。應當說，物權法當中的許多規(guī)則都是為物權的流轉而準備的。在此需要特別強調的是，對物權流轉的限制只能基于公共利益的考量，而不能基于對物權主體自身的考慮，否則就等于從根本上否定了物權主體的自決性。第二，只有承認土地承包經(jīng)營權的物權屬性，其價值才能夠彰顯，從而喚醒農(nóng)村沉睡的資本，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展。物權的價值只有在流轉過程當中才可以體現(xiàn)出來，流轉自然就會催生市場，而市場是價值實現(xiàn)的基本條件。一段時間以來，我國農(nóng)村土地及房屋的價值極低，其核心原因就在于沒有交易市場的存在，而在土地征收的場合，有關機關的評估價與將其出讓給開發(fā)商的出讓價之間存在極大的剪刀差，其原因就在于沒有一個交易市場。當這一市場形成之后，農(nóng)村土地的價值必將大幅增加，從而可以通過機制的改變直接增加農(nóng)民財富。第三，只有承認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)權屬性，才可以將農(nóng)民真正從土地的束縛當中解放出來，激發(fā)創(chuàng)新經(jīng)濟發(fā)展的極大活力，推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。由于我國既有的土地政策，農(nóng)民被捆綁在土地之上，特別是對于廣大山區(qū)農(nóng)民，由于生產(chǎn)經(jīng)營收入非常有限，出現(xiàn)大量土地撂荒而農(nóng)民外出打工的情形。在承認土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)屬性的基礎上，農(nóng)民們可以通過土地承包經(jīng)營權的自由流轉、發(fā)展多種形式的農(nóng)業(yè)經(jīng)營，甚至脫離土地進行經(jīng)濟方式創(chuàng)新。應當說，我國今后一段時間的經(jīng)濟發(fā)展，特別是我國全面進入小康社會的宏大戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)，很大程度上取決于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和農(nóng)民財富的增加。

因此筆者認為，應當強調土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性，淡化其所謂的社會保障功能，應當允許其自由流通?？梢耘c之類比的是，城市房屋對于城市居民而言，其社會保障的功能尤為突出，但這絲毫不影響其自由流動。民事主體在作出決策時，一定是審慎的、以自我利益最大化為基本出發(fā)點的?？紤]農(nóng)民會基于錯誤決策而使自己陷于生活困境，屬于一種泛濫的“父愛”意識，其結果是將農(nóng)民永久捆綁在土地之上，其財產(chǎn)價值無法實現(xiàn)。

二、農(nóng)地抵押客體的范圍

(一)可用于抵押的農(nóng)地權利類型

在法律意義上，“三權分置”究竟應當如何配置，在學者當中有重大爭論。筆者原則同意高圣平教授的意見:“在‘三權＇分置之下，土地經(jīng)營權只是土地承包經(jīng)營權所派生出來的一種權利，土地承包權只是已經(jīng)設定了土地經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權的便宜稱謂和通俗提法。”這種解釋體現(xiàn)了試圖與國家政策相契合的努力，但嚴格說來，國家政策是將土地承包經(jīng)營權分解為承包權和經(jīng)營權，因此將承包權理解為“土地承包經(jīng)營權”的“便宜稱謂和通俗提法”，并不與這一政策完全吻合，倒不如直接提出貫徹國家政策的法律上的視角。筆者認為，在法律的角度，貫徹國家政策必須是在維持現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權不變的前提下另外創(chuàng)設新的權利，而不是通過肢解承包經(jīng)營權來實現(xiàn)“三權分置”?；镜目紤]是在“土地承包經(jīng)營權”之上新建用益物權——耕作權，將土地承包經(jīng)營權的部分權能予以讓渡而形成。這樣的設計盡管從字面上看可能與國家政策并不完全一致，但恰恰實現(xiàn)了國家政策的真正目的，且維持了現(xiàn)有基本法律制度的穩(wěn)定。因此，筆者堅持這一觀點。同時，為了使得本文所使用的概念更能夠被多數(shù)人所理解，將原先設計的“耕作權”變更為“土地經(jīng)營權”。由此，在“三權分置”的背景下，就會存在“土地所有權”“土地承包經(jīng)營權”和“土地經(jīng)營權”三種權利類型，前二者與我國現(xiàn)有的制度完全相同，而“土地經(jīng)營權”則是順應土地進一步流轉需要，由“土地承包經(jīng)營權”部分權能讓渡產(chǎn)生的一種新型用益物權。

在這種權利架構模式下，可以用來抵押的農(nóng)地權利類型有哪些?“土地所有權”不能用于抵押，這一點沒有爭議，爭議較大的是后兩者。房紹坤教授認為，2014年“中央1號文件”明確將土地承包經(jīng)營權抵押的標的界定為承包土地的經(jīng)營權，因此，土地承包經(jīng)營權抵押制度應當以此為基礎進行構建。這一思考路徑是無法令人信服的。一方面，中央文件當中只是提出允許“土地經(jīng)營權”抵押，但是并沒有禁止“土地承包經(jīng)營權”抵押，能否得出只是土地經(jīng)營權可以抵押的結論，并非無斟酌的余地;另一方面，未全面檢索所有文件，似乎也不能得出上述結論。中央文件如何在法律當中呈現(xiàn)，尚存在斟酌余地，最重要者乃在于實現(xiàn)中央文件的精神與宗旨，而不是將特定字眼搬入立法。土地經(jīng)營權的抵押似乎不存在爭論，因為這原本是設置這一權利的基本出發(fā)點。

基于前述土地承包經(jīng)營權的用益物權屬性，從立法論的角度來看，應當允許其進行抵押，基本的理由已如前述。即使是從社會保障的角度看，我國目前的農(nóng)村就業(yè)渠道、社會保障水平等足以支撐個別農(nóng)民脫離土地的生活方式，假使全面放開土地承包經(jīng)營權抵押，真正進入抵押的一定是個別情況。從現(xiàn)實的情況看，雖然法律及司法解釋予以禁止，但實踐中仍然存在。不如在立法層面直接予以確認。還有一點需要指出的是，從“土地經(jīng)營權”和“土地承包經(jīng)營權”二者的關系看，前者是后者派生的結果，因此前者應當具備了后者的全部基因，這二者從權利屬性、權利本質、權利基本內容等方面高度相似，基于“同者相同、異者相異”這一正義基本原則的要求，對二者實施差別待遇確實找不到充分的理由。從社會現(xiàn)實看，我國當前農(nóng)村融資渠道狹窄，農(nóng)戶融資非常困難，制約了農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展和農(nóng)民收入的增長。我國在部分地區(qū)開展了農(nóng)地抵押試點，抵押貸款數(shù)額較大。比如早在2007年，福建省明溪縣人民政府就出臺政策支持土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點，截至2014年6月末，明溪縣農(nóng)村信用社累計發(fā)放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款1292萬元，抵押土地9475畝，受益農(nóng)戶175戶，受益企業(yè)2家;中國農(nóng)業(yè)銀行福建省分行通過土地承包經(jīng)營權直接抵押貸款模式，累計為12戶農(nóng)戶和3家農(nóng)業(yè)企業(yè)提供貸款4302萬元。

因此，筆者的基本觀點是，土地承包經(jīng)營權可以設定抵押。概言之，本文所謂的農(nóng)地抵押，包括土地承包經(jīng)營權抵押和土地經(jīng)營權抵押兩種類型。

(二)抵押物的范圍界定

這里需要重點研究的問題是，農(nóng)地抵押權的范圍是否及于地上的農(nóng)作物(包括青苗)。對此，我國學界的基本觀點有兩派，即肯定說和否定說，對此必須說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第52條規(guī)定:“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效?！痹摋l規(guī)定立基于我國禁止土地承包經(jīng)營權抵押的基本規(guī)則，認定以農(nóng)作物與土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效，這意味著農(nóng)作物的抵押是有效的，由此得出的一個基本結論是，在我國，農(nóng)作物并不是土地的成分，而是與土地相獨立的物權客體，雖然在物理上二者密不可分。這有別于我國臺灣地區(qū)及其他國家的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”第66條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)之出產(chǎn)物，尚未分離者，為該不動產(chǎn)之部分?！备鶕?jù)臺灣地區(qū)權威民法學者的意見，“不動產(chǎn)的出產(chǎn)物尚未分離者，如種植于土地上，尚未采伐或摘取的樹木、葉蔬或稻麥等，依第六十六條第二款的規(guī)定，為該不動產(chǎn)的一部分，自不得為物權的客體?！蓖鯘设b教授的觀點與此完全相同。應當說，統(tǒng)一模式和分離模式均有其各自的優(yōu)勢，筆者在我國大陸所采用的分離模式的基礎上，考慮相關制度設計。

根據(jù)分離模式的基本理念，在農(nóng)地抵押時，不管是當時已經(jīng)存在的農(nóng)作物(青苗)，還是事后種植的，都不屬于抵押物的范疇，基本理由是當事人的意思。當事人缺乏將地上農(nóng)作物作為抵押物的明確意愿，自不得基于解釋而強行納入。另外一個比較重要的理由是，抵押人在設定抵押權之后，其對標的物的正常使用收益不受影響，而對農(nóng)地進行耕作種植并產(chǎn)出農(nóng)作物，屬于對農(nóng)地最基本的使用，因此其成果當然應歸屬于抵押人。況且如果抵押時間較長，這期間可能有過幾季的耕作收獲，如果納入抵押物的范圍，抵押人就會喪失辛勤耕作的動力。

但需要注意的是，如果債務人到期不履行債務，抵押權人扣押抵押物準備實現(xiàn)抵押權時，情況就會發(fā)生變化。我國《物權法》第197條規(guī)定:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但債權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外?！痹诘盅何锉豢垩旱那樾蜗?，為了確保抵押權的實現(xiàn)，法律明確規(guī)定抵押權人有權收取天然孳息和法定孳息，除了扣除收取孳息的費用之外，可用作清償債務的財產(chǎn)，即將其納入抵押物的范圍。筆者認為，土地之上的農(nóng)作物，性質上屬于土地的天然孳息，因此，當土地被法院為了實現(xiàn)抵押權而依法扣押時，其上現(xiàn)存的農(nóng)作物就當然進入抵押物的范圍。

這里還存在的一個特殊問題是，農(nóng)地抵押權設定之后并不影響對其進行轉包、出租等形式的流轉，這也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟多層次立體使用標的物的表現(xiàn)。另一方面，在將土地承包經(jīng)營權轉包、出租等流轉之后，也可以設定抵押權，由此就會出現(xiàn)地上的農(nóng)作物歸屬主體不是抵押人的情況。此時抵押標的扣押時，地上農(nóng)作物是否納入抵押物的范圍，端視抵押權設定與土地承包經(jīng)營權流轉的先后?！霸诤笳卟坏糜绊懺谙日叩臋嘁妗?，因此如果流轉之后再設定抵押權，則不及于地上農(nóng)作物。

對于農(nóng)地之上樹木的處理規(guī)則，多數(shù)情況下跟農(nóng)作物相同，即不屬于抵押物的范圍。需要討論的是，在農(nóng)地扣押之后，樹木是否屬于天然孳息而當然納入抵押物的范圍。從物權法原理出發(fā)，樹木仍然屬于天然孳息的范疇，應當與農(nóng)作物同等對待。但在我國，樹木的情況比較復雜，有的可能是較多的小樹，有的可能是較為稀少甚至較為稀罕的屬于特別保護的大樹。在我國的法律體系當中，樹木的所有權主體可以與土地承包經(jīng)營權的主體完全分離，如果將農(nóng)地扣押時存在的樹木自動納入擔保物的范圍，可能會引起非常復雜的求償關系，也會導致樹木保護出現(xiàn)困難。筆者認為，樹木不屬于抵押物的范圍，也不得因為土地的扣押而自動納入。如果該樹木在抵押權成立之時就存在，則樹木的所有權利都不受抵押的影響，即使事后農(nóng)地被實現(xiàn)抵押權而變更主體，則樹木仍然繼續(xù)存在;如果樹木被栽種在抵押權設定之后，則可能因此影響抵押權的實現(xiàn)。我國《物權法》第200條規(guī)定:“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。”該條規(guī)定的目的就在于解決標的物設定抵押之后，因發(fā)生特殊情形而影響抵押權實現(xiàn)的問題。筆者認為可以類推適用這一規(guī)定，如新栽種的樹木影響農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)，則可以將該樹木一并處分，但抵押權人對樹木的價款無優(yōu)先受償權。

農(nóng)地被征收之后的補償款，由土地補償費、安置補助費和地上附著物及青苗補償費三部分組成。安置補助費是為了解決失地農(nóng)民的生活困難所給予的補助金，不是抵押標的物的替代物;地上附著物及青苗補償費歸屬于附著物及青苗的所有權人，依據(jù)附著物及青苗是否納入抵押物的范疇而決定其是否為替代物;分配給抵押人的土地補償費應當屬于《物權法》第174條所規(guī)定的擔保物的代位物。

三、農(nóng)地抵押的當事人

(一)抵押人

在普通抵押關系中，一般存在三方當事人，即債務人、抵押權人和抵押人，有時債務人與抵押人會是同一個人，即債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押權。物權法對此通常不設限制，屬于意思自治的范疇。需要討論的是，基于農(nóng)地抵押的特殊性，抵押的當事人是否應當受到適當?shù)南拗啤?/p>

首先，農(nóng)民融資的需要存在于三個方面，一是陷于窘迫的情事當中，比如疾病、災情、子女入學等;二是經(jīng)濟轉型與創(chuàng)新，比如開辦相關企業(yè)、產(chǎn)業(yè)升級等;三是改善生活條件，比如購買房屋、生活消費等?？傮w包括生存需求與發(fā)展需求兩個層次。筆者認為，上述事由均可以通過抵押的方式進行融資。當前情形下，在農(nóng)地抵押制度初創(chuàng)及探索階段，應當將抵押限于為自己的融資需要而設定，換言之，不得為他人債務設定抵押。

其次，我國土地承包經(jīng)營權的權利主體是農(nóng)戶，在我國現(xiàn)行民法體系中，農(nóng)戶即為“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”。從其基本構造和承擔責任的形式看，農(nóng)戶是與全體家庭成員相區(qū)別的一個獨立主體，并不能簡單等同于全體家庭成員的綜合體;農(nóng)戶并不一定是全體家庭成員構成的，只是其中從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的家庭成員所構成的。應當說，農(nóng)戶既與每個從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的家庭成員相區(qū)別，又與他們有非常緊密的聯(lián)系。綜合上述分析，如果是農(nóng)戶家庭整體的經(jīng)濟融通需要，當然可以以土地承包經(jīng)營權抵押;但如果是家庭單個或某幾個成員的特定融資需要，基于家庭成員之間的緊密聯(lián)系以及為了整個家庭的和諧發(fā)展，亦應當允許進行抵押。

對于土地經(jīng)營權而言，由于其自身流轉性很強，權利主體也呈現(xiàn)出多樣化的特色，因此，在意思自治的基礎上，可以由權利主體決定自由抵押，甚至不受為自己債務抵押的限制。

(二)抵押權人

高圣平教授認為，就農(nóng)地抵押關系而言，由于事涉抵押權實現(xiàn)可能給當事人造成的影響，在尚不具備農(nóng)地完全市場化的情況下，對當事人資格作必要限制是合理的，如農(nóng)地抵押權人應以融資機構為宜。房紹坤教授有類似的觀點，“由于土地承包經(jīng)營權具有一定的身份屬性和社會保障功能，且土地承包經(jīng)營權抵押屬于新生事物，因此，在抵押權人的選擇上應當十分謹慎。從目前各地土地承包經(jīng)營權抵押的試點情況來看，抵押權人均限于銀行等金融機構，這種做法是可行的”。但同時主張，“當然，隨著土地承包經(jīng)營權抵押制度的不斷完善，抵押權人的范圍也可以采取分階段、分步驟的方式逐步擴大，最終做到完全由當事人自主決定、自愿選擇”。應當說，這種主張有一定的合理性，但筆者認為，這種主張將事實狀態(tài)等同于規(guī)則狀態(tài)，缺少支撐理由。關于抵押權人，完全屬于意思自治的范疇，只要在法律規(guī)則上允許農(nóng)地抵押，就完全沒有必要對此設定限制，只要是債權人同意接受農(nóng)地抵押，并履行相關程序，就應當成為抵押權人，不管是銀行或其他金融機構、其他法人、甚至個人等等，對于抵押制度的本質不會形成任何實質性影響。如果抵押標的是土地經(jīng)營權，則抵押權人更無需設定限制。

實踐中的做法也為此提供了佐證。比如福建省在農(nóng)地抵押貸款中，存在直接和間接兩種模式。前者是一種“組合擔保”，作為抵押權人的金融機構，一般要求農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體以其具有持續(xù)生產(chǎn)能力的養(yǎng)殖場、果場、茶園、農(nóng)業(yè)種植基地等的土地經(jīng)營權及其地上附著物、生產(chǎn)設施等一并抵押。后者則是先由一個特殊主體(可以是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)、其他農(nóng)戶、專項擔?；?為農(nóng)戶貸款提供擔保(一般是保證)，然后將土地承包經(jīng)營權設定反擔保，如果農(nóng)戶不能清償?shù)狡趥鶆眨瑒t先由該特殊主體承擔清償責任，然后再通過對土地承包經(jīng)營權的處置收回代償資金。此時的農(nóng)地抵押權人就不再是金融機構，而是一般主體。

其實，更加現(xiàn)實的問題并不是限制抵押權人，而是如何讓債權人同意接受農(nóng)地抵押。由于農(nóng)地流轉限于農(nóng)業(yè)用途，而農(nóng)地的收益又比較低，加之抵押權實現(xiàn)當中必須支出較高的土地價值評估成本、處置變現(xiàn)成本及承包地的管理成本。鄉(xiāng)土社會的內部成員不愿意接手土地承包經(jīng)營權，因為擔心會被指責“仁義盡失”，而基于成本與收益之權衡，鄉(xiāng)土社會的外部成員也不愿受讓，這導致農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)較為困難。因此，在資金相對緊缺的市場格局下，民事主體并無從事土地承包經(jīng)營權抵押貸款的積極性。

四、農(nóng)地抵押權的設定條件

這里首先需要解決的問題是，農(nóng)地抵押權的設立，是采登記生效主義還是登記對抗主義。

《農(nóng)村土地承包法》第22條規(guī)定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權?！泵鞫ㄍ恋爻邪?jīng)營權的取得無需登記。該法第28條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”明定土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓采登記對抗主義。這里雖然沒有明文提到“抵押”，但無論是從正義的規(guī)則(同者相同、異者相異)要求，還是“舉重以明輕”等法技術推論，土地承包經(jīng)營權抵押都似乎應當采用“登記對抗主義”。

從基本法理出發(fā)，一個國家的不動產(chǎn)物權變動模式并不是邏輯推理的結果，更不是其本身的性質決定的，而是取決于該國的國情、交易習慣、成本分析等綜合因素衡量。筆者曾經(jīng)主張，在土地承包經(jīng)營權之上設定土地經(jīng)營權，采登記對抗主義，但為了避免糾紛爭議的發(fā)生，土地經(jīng)營權人事后進一步以設定抵押、入股或者其他形式處分權利，則改采登記生效主義，以使得該權利確定化、固定化。本文堅持這一觀點，基本理由是農(nóng)地抵押畢竟屬于極少數(shù)現(xiàn)象，采用登記生效主義并不會明顯增加交易成本，且與我國《物權法》第187條的規(guī)定相匹配。該條對于以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權的抵押規(guī)定為登記生效主義，這樣就可以將我國農(nóng)地抵押權的設立統(tǒng)一起來，有利于規(guī)則的一體化和具體應用。此外，最關鍵之處在于促使相關當事人謹慎決策，防止隨意，同時有利于實施監(jiān)督，杜絕爭議。有學者持相同的觀點，其立論基礎在于我國《物權法》對不動產(chǎn)權利的變動所采用的基本模式是登記生效主義，在我國法律未對土地承包經(jīng)營權抵押明確規(guī)定采用登記對抗主義的情況下，應采取登記生效主義。

但這樣設計存在的問題是，與前述《農(nóng)村土地承包法》第22、38條的精神不一致，雖然字面上并不明顯沖突。對此，筆者主張應當對我國的《農(nóng)村土地承包法》進行修改?！叭龣喾种谩备母锏穆鋵?，在法律手段上最為重要的首先是修改《農(nóng)村土地承包法》，以容納相關的改革措施。

還需要研究的是，農(nóng)地抵押是否需要經(jīng)過發(fā)包方的同意，以及是否需要進行備案登記。因為我國《農(nóng)村土地承包法》第37條將發(fā)包方同意規(guī)定為土地承包經(jīng)營權轉讓的條件，將進行備案登記規(guī)定為轉包、出租、互換或者其他方式流轉的條件?；诘盅号c轉讓等流轉方式的相似性，有學者認為農(nóng)地抵押也應當滿足這兩個或者其中一個條件。筆者對此予以完全否定。應當說，我國《農(nóng)村土地承包法》制定的基本理念在于限制土地承包經(jīng)營權的流轉，在此基礎之上，相關規(guī)則的設計就是為此設置多種條件，特別是經(jīng)過發(fā)包方同意這一條件，使得土地承包經(jīng)營權的物權屬性盡失，而成為一種債權性的權利;土地承包經(jīng)營權讓與完全取決于他人的意思，基于農(nóng)村基層治理的基本做法，實則為村委會個別成員的意思，而他們與轉讓雙方的利益并無關聯(lián)，這一設計非常不合理。至于備案登記，在登記生效主義的變動模式下，就顯得重復而多余。

比較棘手的問題是《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》相關內容，明確經(jīng)營主體再流轉土地經(jīng)營權或設定抵押，須經(jīng)承包農(nóng)戶書面同意，并向農(nóng)民集體書面?zhèn)浒?。這一政策的出發(fā)點仍然在于穩(wěn)妥推進土地經(jīng)營權的流轉，與筆者的基本觀點并不一致。

五、農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)方式

農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)方式在學界引起廣泛關注，其基本的立足點在于在滿足債權人受償?shù)臈l件下，盡量保持土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定，以維持其所具有的社會保障功能。比如，學者提出的“強制管理模式”就是一種非常典型的形式?！八^強制管理，是指執(zhí)行機關對于被執(zhí)行的不動產(chǎn)委托管理人實施管理，以其所得收益清償債權的制度。強制管理以不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利的使用價值及其收益為對象，其實施不改變抵押財產(chǎn)的原權屬，對于不宜變價或不能變價的抵押財產(chǎn)，在抵押權的實現(xiàn)上具有其優(yōu)勢?！辟|言之，強制管理意味著并不移轉抵押標的的歸屬，而是將其委托或移轉于他人進行經(jīng)營管理，并將因此取得的收益優(yōu)先清償擔保債務。可以是一般的委托管理，也可以是通過農(nóng)地權利出租、入股等形式，將其經(jīng)營管理權讓渡，獲得的收益拿來清償債務。委托管理對于農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)，確實具有自身的優(yōu)勢，建議我國將來的立法可以采納。

我國的社會實踐創(chuàng)造了許多農(nóng)地抵押權實現(xiàn)的特殊形式。如在重慶市，農(nóng)地抵押權實現(xiàn)時首先在村集體內部對土地承包經(jīng)營權進行處置，如無人接手，則由農(nóng)村資產(chǎn)經(jīng)營管理公司對其進行轉包、出租等形式進行流轉;而吉林省土地收益保證貸款模式中，則是由物權融資公司將涉案土地承包經(jīng)營權轉包，并以轉包收益抵償代償債務。

我國《物權法》第195條規(guī)定了抵押權實現(xiàn)的一般方式，即抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償，抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。在“三權分置”的背景下，當農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性凸顯而相應的社會保障功能淡化的前提下，應當將農(nóng)地抵押權的實現(xiàn)方式多元化，法律的規(guī)定并不具有強制性，只是為當事人的選擇提供便利?；镜脑瓌t是，首先遵循當事人意愿優(yōu)先的原則，如果當事人同意不移轉農(nóng)地抵押的標的，而通過強制管理方式實現(xiàn)抵押權，法律沒有任何理由禁止;在抵押人和債權人無法就抵押權的實現(xiàn)達成協(xié)議時，法律提供備選方案，上述《物權法》所規(guī)定的各類實現(xiàn)方式當然可以適用于農(nóng)地抵押權，而且買受人不限于本集體經(jīng)濟組織的成員，特別是以土地經(jīng)營權抵押的場合。實際上，前已述及，從成本效益的角度計，本集體經(jīng)濟組織之外的主體并沒有受讓的積極性?？梢?guī)定在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員具有優(yōu)先權利;同時在《物權法》的修訂過程中，關于抵押權的實現(xiàn)方式還可以增加一個兜底規(guī)定，即將第195條第2款修改為“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，或者以其他方式實現(xiàn)抵押權”，以將我國豐富的社會實踐所創(chuàng)造的各種方式納入其中。這里存在的一個基本理念是，如果能夠實現(xiàn)抵押債權的受償和農(nóng)地抵押社會保障功能的兼顧，那當然是最優(yōu)選擇，在無法兼顧時，應當以擔保債權的清償為優(yōu)先目標。

在農(nóng)地抵押權實現(xiàn)的問題上，最為突出的問題并不是實現(xiàn)的形式，是欠缺土地流轉的市場?；诟乇Ｗo和農(nóng)地所有權固化的理念，土地承包經(jīng)營權的受讓人不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途和所有權性質，“目前我國沒有土地承包經(jīng)營權流轉交易市場，造成土地承包經(jīng)營權流轉供求信息不對稱、土地承包經(jīng)營權流轉交易成本高等現(xiàn)象，這會損害抵押權人的利益，降低承包人將土地承包經(jīng)營權進行抵押貸款的可行性”。這個問題的根本性解決，仰賴于土地承包經(jīng)營權財產(chǎn)屬性的肯認和自由流轉體制的建構。

當然，在法律規(guī)則之外，農(nóng)地抵押權的真正實施依賴于農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展、社會保障水平的進一步提升和農(nóng)業(yè)經(jīng)營的適度規(guī)模化;還需要有土地承包經(jīng)營權登記、價值評估以及土地流轉服務的相關平臺建設;至為重要者，還需要一個較為完備的農(nóng)地承包經(jīng)營權交易市場。

作者簡介：吳國喆，西安交通大學法學院教授，博士生導師

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《北方法學》2018年第5期  微信公眾號(原創(chuàng))

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