摘要：城鎮(zhèn)化進程中，城市規(guī)劃區(qū)的集體土地應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府確權(quán)將土地所有權(quán)歸屬于國家，同時由集體取得建設(shè)用地的使用權(quán)，集體不得享有城市土地的所有權(quán)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市與征收之間會發(fā)生一定的沖突，解決沖突的根本措施是發(fā)揮市場對土地資源配置的決定作用，以土地使用權(quán)的市價作為征收補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，允許集體享有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市優(yōu)先權(quán)，但當(dāng)集體怠于行使建設(shè)用地使用權(quán)入市權(quán)利害及公共利益的，政府應(yīng)當(dāng)征收集體建設(shè)用地使用權(quán)；集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市時，政府也有權(quán)優(yōu)先受讓或者收儲。  

     由政府征收農(nóng)民集體土地、壟斷土地一級市場的土地城鎮(zhèn)化道路以土地外延擴張和農(nóng)民不能市民化為特征。由此引發(fā)了被征地農(nóng)民與地方政府尖銳的利益沖突。被征地農(nóng)民認(rèn)為政府給予的土地補償過低、生活失去保障，不能享受城鎮(zhèn)化的成果。為此，黨的十八屆三中全會的《決定》提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。”①這就意味著在新型城鎮(zhèn)化過程中再不能走政府征地和壟斷建設(shè)用地市場的老路，在建設(shè)用地的供給上將存在政府征收和集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市的雙軌制。由此引出的法律問題首先是城市化的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)歸屬問題，其次是土地征收與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市兩種建設(shè)用地供地方式之間的利益沖突問題。本文擬對這兩個問題加以研究，以期對有關(guān)法律的修改和完善有所裨益。

　　 一、集體不能享有城市化的建設(shè)用地所有權(quán)

　　 新型城鎮(zhèn)化的本質(zhì)是人的城鎮(zhèn)化，就是農(nóng)民的市民化。以土地征收為特征的城鎮(zhèn)化注重的是土地城鎮(zhèn)化，而忽視農(nóng)民的城鎮(zhèn)化。對之進行矯正的方法有兩個：一個是改革土地征收制度，實現(xiàn)土地和農(nóng)民的同步轉(zhuǎn)移，就是政府在將農(nóng)村集體土地征收為國有建設(shè)用地的同時也要將農(nóng)村人口轉(zhuǎn)移為城市人口，使農(nóng)民真正平等地享受城鎮(zhèn)人的社會公共服務(wù)；另一個方法就是政府不要征收農(nóng)民集體的土地，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)民集體直接以經(jīng)營性建設(shè)用地入市參與城鎮(zhèn)化，同時實現(xiàn)其身份的市民化。允許農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市就是矯正單純的土地城鎮(zhèn)化，實現(xiàn)人的城鎮(zhèn)化的一個舉措。但對于進入城市規(guī)劃區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，如果農(nóng)民集體享有土地所有權(quán)就與《憲法》第10條規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”相矛盾。因此，就要研究城市化后的農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)歸屬問題。對此問題的研究，在學(xué)界形成了不同的觀點。一種觀點提出，應(yīng)當(dāng)修改憲法，允許農(nóng)民集體享有城市土地的所有權(quán)。例如，劉守英提出：“如何對待城市土地國有、農(nóng)村土地集體所有的二元所有制結(jié)構(gòu)，這是修憲的前置性問題。如果繼續(xù)保留這種所有權(quán)設(shè)置，集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地就很難同權(quán)同價、同等入市?！雹诓汤^明提出要建立城市土地的多元所有，“盡快啟動《憲法》修改程序，建議將《憲法》第10條第1款修改為城市土地以國有制為主體，多種所有制并存或者改為城市土地實行公有制，包括國家所有和集體所有”。③另一種觀點則認(rèn)為，不應(yīng)輕易修憲，而應(yīng)當(dāng)在堅持《憲法》第10條的原則下，明確入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的歸屬。例如，黃忠提出：“從城鄉(xiāng)土地所有權(quán)二元格局、各農(nóng)村集體地權(quán)實現(xiàn)能力的差異以及我國社會主義性質(zhì)考慮，長遠(yuǎn)來看，《憲法》第10條第1款關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定仍應(yīng)維持。但基于我國長期以來實行的城鄉(xiāng)二元體制對農(nóng)民利益嚴(yán)重不利的事實和新型城鎮(zhèn)化的要求，則需要以人的市民化，尤其是農(nóng)民的真正市民化為基礎(chǔ)，來對《憲法》第10條第1款做出新的理解，即當(dāng)某一個城市的公民(尤其是原來的農(nóng)民)，均得享有政治、經(jīng)濟、社會各項權(quán)利時，該入城的集體土地才能屬于國家所有?！雹芄P者認(rèn)為，第一種意見為了使集體能夠享有城市經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)而要改變《憲法》關(guān)于土地制度的基本規(guī)定，這在社會主義憲法和農(nóng)民集體所有權(quán)法理上是行不通的。第二種意見符合憲法與集體所有權(quán)法理，提出以“某一個城市的公民(尤其是原來的農(nóng)民)均得享有政治、經(jīng)濟、社會各項權(quán)利時，該入城的集體土地才能屬于國家所有”的標(biāo)準(zhǔn)也符合改變農(nóng)民集體所有權(quán)的正義性要求，筆者贊同這一觀點，但同時認(rèn)為以此為標(biāo)準(zhǔn)確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)的國有化操作起來有些理想化，因為這個標(biāo)準(zhǔn)是一個過程性的變化結(jié)果，不能作為土地權(quán)利歸屬變化的法律事實的確定性依據(jù)。在城市化的集體土地國有化過程中，處于市民化進程中的原集體成員的土地權(quán)利如何構(gòu)造也需要進一步探討。

　　 (一)允許集體享有城市土地所有權(quán)存在不可克服的根本制度障礙

　　 允許農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與《憲法》第10條規(guī)定的城市土地國家所有權(quán)相矛盾，因此，一些學(xué)者提出修改《憲法》第10條，規(guī)定城市土地的集體所有權(quán)。這一做法能否行得通就首先要明確為什么城市的土地屬于國家所有，其次要明確農(nóng)民集體能否享有城市土地的所有權(quán)。我國《憲法》之所以規(guī)定城市土地屬于國家所有是由我國社會主義國家的性質(zhì)決定的。社會主義國家的建立是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的無產(chǎn)階級社會主義革命勝利的成果。共產(chǎn)黨按照馬克思主義的經(jīng)典理論確立社會主義的基本經(jīng)濟制度即生產(chǎn)資料的公有制。馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中就明確提出共產(chǎn)黨人可以把自己的理論用一句話表達出來：“消滅私有制”，“把資本變?yōu)閷儆谌w社會成員的集體財產(chǎn)，并不是把個人財產(chǎn)變?yōu)樯鐣敭a(chǎn)?！雹蓠R克思在《論土地國有化》一文中指出：“社會運動將作出決定：土地只能是國家的財產(chǎn)。把土地交給聯(lián)合起來的農(nóng)業(yè)勞動者，就等于使社會僅僅聽從一個生產(chǎn)者階級的支配?！雹拊谶@里，馬克思是針對所有土地(包括農(nóng)業(yè)土地)主張只能實行國有化的，對農(nóng)民的集體土地所有制也是持反對的態(tài)度。列寧堅持了馬克思的土地國有化思想，在《四月提綱》中，為指引布爾什維克和全國人民為爭取從資產(chǎn)階級民主革命向社會主義革命轉(zhuǎn)變而斗爭，列寧提出：“在經(jīng)濟方面，沒收地主一切土地，把國內(nèi)一切土地收歸國有。隨著十月社會主義革命的勝利，列寧領(lǐng)導(dǎo)蘇聯(lián)建立了對農(nóng)村土地的國有化”。⑦雖然蘇聯(lián)在農(nóng)村建立了集體農(nóng)莊，但農(nóng)莊集體并不享有土地所有權(quán)，而是使用國有土地。中國共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)人民完成新民主主義革命任務(wù)中，通過土地改革建立了農(nóng)民土地私有制，隨后又經(jīng)過農(nóng)業(yè)社會主義改造，建立了農(nóng)民集體土地公有制。這體現(xiàn)了我們黨堅持馬列主義原理和向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的靈活性。我們之所以不實行農(nóng)村土地的國有制，就是因為當(dāng)時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力低下，農(nóng)村土地是農(nóng)民生存的基本保障，我國工業(yè)化的初創(chuàng)階段需要從農(nóng)業(yè)獲取原始積累，而不可能為農(nóng)業(yè)和農(nóng)民提供反哺，不可能由國家為農(nóng)民提供社會保障，因此，國家只有將農(nóng)村土地留給農(nóng)民，農(nóng)民才能獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所必需的生產(chǎn)資料，獲得生存保障。但是，如果繼續(xù)實行土地私有制，隨著土地買賣就會出現(xiàn)土地占有上的兩極分化，形成新的地主和貧農(nóng)、雇農(nóng)。為了保障農(nóng)村的每一個農(nóng)民都能夠平等、公平地獲得土地，只能在農(nóng)村實行集體土地公有制，禁止土地買賣。因此，我國在社會主義改造完成后之所以實行集體土地所有制，就是與農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民聯(lián)系在一起的。農(nóng)業(yè)以土地為生產(chǎn)資料，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者必須占有土地，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者就是農(nóng)民，農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)勞動的土地就是農(nóng)地，農(nóng)民以農(nóng)地區(qū)域從事農(nóng)業(yè)勞動和生活居住的村落就是農(nóng)村。因此，農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，也就是農(nóng)業(yè)勞動者集體對農(nóng)村土地的所有權(quán)，其目的是使每個農(nóng)民能夠?qū)w土地享有權(quán)利，獲得勞動資料，以土地保障其生存。因此，按照馬克思主義原理，共產(chǎn)黨人領(lǐng)導(dǎo)人民建立社會主義制度必然要建立土地國有制，只是中國共產(chǎn)黨從農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的實際出發(fā)，對農(nóng)業(yè)土地采取了靈活的政策，從而確立了農(nóng)民集體土地所有權(quán)。如果土地不再是農(nóng)業(yè)土地，而成為了建設(shè)用地，而且規(guī)劃為城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)用地，這些土地的原所有者也不再從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不再將土地作為其勞動的資料，其勞動也不再直接與土地結(jié)合，他們不再以土地為其生存保障，而與其他市民一樣享有了城市公共服務(wù)和社會保障，他們就不再是農(nóng)民而成了市民，農(nóng)民集體土地所有權(quán)就要發(fā)生變化。無論農(nóng)地、農(nóng)村、農(nóng)民任何一個要素的變化都會引起農(nóng)民集體土地所有權(quán)制度的實質(zhì)變化。集體成員以集體勞動與集體所有的土地結(jié)合、實行按勞分配的集體經(jīng)濟當(dāng)然體現(xiàn)的是集體所有制；即使在家庭承包經(jīng)營條件下，集體成員以家庭勞動與集體土地結(jié)合直接獲取經(jīng)營收入，也是集體土地所有制的體現(xiàn)。農(nóng)民集體成員市民化、集體經(jīng)營性建設(shè)用地城市化后，原農(nóng)民集體成員就不再是農(nóng)業(yè)勞動者集體，原集體成員的勞動與集體土地已經(jīng)沒有關(guān)系，不再需要將自己的勞動與集體所有的土地直接結(jié)合實現(xiàn)勞動目的，而是分散于不同的用人單位從事各種不同勞動，原農(nóng)民集體成員不得再以集體成員的身份享有土地所有權(quán)，農(nóng)民集體所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)消滅。有的學(xué)者提出了修改《憲法》第10條，建立城市土地集體所有權(quán)的觀點，完全不對集體所有權(quán)作實質(zhì)的理解，將其作為一群人的私有權(quán)，集體只不過是掩蓋私人所有的遮羞布。集體所有權(quán)建立在集體土地公有制基礎(chǔ)上，作為公有制的城市集體土地所有制是根本不可能存在的，這是由集體土地所有制作為公有制的本質(zhì)，即勞動者集體對土地的直接所有權(quán)的性質(zhì)所決定的。

　　 如果按照規(guī)劃，農(nóng)民集體的全部土地已經(jīng)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，集體不再有農(nóng)業(yè)用地的，該集體就脫離了農(nóng)業(yè)和農(nóng)村，就不再是農(nóng)民集體，這個集體就轉(zhuǎn)化為城鎮(zhèn)或者城市的集體。城鎮(zhèn)化的目標(biāo)是要實現(xiàn)農(nóng)民的市民化、減少農(nóng)村人口，如果農(nóng)民通過集體經(jīng)營性建設(shè)用地的資本運作，比如出讓、出租、入股實現(xiàn)了市民化，其繼續(xù)擁有集體土地所有權(quán)就是以市民身份享有市民集體土地所有權(quán)。而依據(jù)我國《憲法》第10條的規(guī)定，城市的土地屬于國家。我國《物權(quán)法》依據(jù)《憲法》第10條的規(guī)定，也只規(guī)定了國家土地所有權(quán)和農(nóng)民集體土地所有權(quán)，并沒有規(guī)定市民集體土地所有權(quán)，依據(jù)物權(quán)法定原則，市民集體土地所有權(quán)就沒有法律依據(jù)。以往對于因規(guī)劃而成為城中村的集體土地都是以土地征收方式通過城中村改造而將集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地，對集體成員則通過安置將其市民化。而在目前允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的情況下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地主要在城中村和城鄉(xiāng)結(jié)合部，這些城中村和城鄉(xiāng)結(jié)合部的農(nóng)民集體不再以被征收方式而是以集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市的方式經(jīng)營集體建設(shè)用地，其市民化的身份與其擁有集體土地所有權(quán)之間就有矛盾。如果允許已經(jīng)市民化的集體擁有土地所有權(quán)，就會破壞城市土地統(tǒng)一的國家所有權(quán)制度，而且在市民身份上造成不平等，一部分市民不能享有土地所有權(quán)，而另一部分市民可以享有土地所有權(quán)。土地作為公共資源分配給一部分市民，而不分配給其他市民顯然不具有正當(dāng)性。因此，如果市民化后的原農(nóng)民集體繼續(xù)享有集體土地所有權(quán)就不再是集體土地公有制而成為私有共有制，就不再是勞動者的集體所有權(quán)，而成為資本的集體所有，城市土地的集體所有就成為他們剝削其他市民的手段。這就等于以集體的名義確立了私人土地所有權(quán)，破壞了城市土地國家所有的根本制度。作為社會主義國家，城市土地應(yīng)當(dāng)歸屬于國家所有。因此，城市化了的原農(nóng)民集體享有城市經(jīng)營性建設(shè)用地的土地所有權(quán)所面臨的制度障礙是根本性的，是不可克服的。

　　 如果一個特定的農(nóng)民集體其區(qū)位不在城市或者城鄉(xiāng)結(jié)合部位，其不僅有集體經(jīng)營性建設(shè)用地，還擁有由集體經(jīng)營或者由集體成員家庭承包經(jīng)營的農(nóng)業(yè)用地，這個集體就仍然是農(nóng)民集體，不會因為經(jīng)營集體經(jīng)營性建用地而改變農(nóng)民集體的性質(zhì)。這個集體雖然經(jīng)營建設(shè)用地，但又從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，建設(shè)用地僅僅是其部分經(jīng)營內(nèi)容，其經(jīng)營收益可以補充農(nóng)業(yè)，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，更好地發(fā)揮農(nóng)民集體所有權(quán)的保障作用。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)歸屬于農(nóng)民集體所有，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，只是擴大了農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能范圍，而不涉及歸屬變化。但是，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地已經(jīng)規(guī)劃入城市規(guī)劃范圍，就會發(fā)生城市土地集體所有權(quán)與《憲法》第10條規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”的矛盾。為了減少管理成本和制度成本，應(yīng)當(dāng)保持城市土地屬于國家所有的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)將城市化后的建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為國有土地。

　　 (二)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與國有土地同權(quán)同價不必以修憲為前置條件

　　 有的學(xué)者提出：“如何對待城市土地國有、農(nóng)村土地集體所有的二元所有制結(jié)構(gòu)，這是修憲的前置性問題。如果繼續(xù)保留這種所有權(quán)設(shè)置，集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地就很難同權(quán)、同價、同等入市。”⑧那么，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是否必須先修改《憲法》，承認(rèn)集體對城市土地的所有權(quán)，才能同權(quán)同價？從一般道理來講，既然同權(quán)同價就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)集體對城市化的經(jīng)營性建設(shè)用地享有所有權(quán)。但就土地而言，土地的市場化配置并非土地所有權(quán)買賣，而是土地使用權(quán)的依法流轉(zhuǎn)?！稇椃ā返?0條明確規(guī)定禁止土地買賣，土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。國有土地的市場化流轉(zhuǎn)也是土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場化配置也不可能是集體土地所有權(quán)的買賣。因此，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市與《憲法》第10條的規(guī)定，與國有土地同權(quán)同價并不存在制度障礙，問題是集體對城市土地不能享有所有權(quán)，原屬于集體的農(nóng)村土地城市化了，成為城市土地后的所有權(quán)歸屬才是要解決的問題。按照前述理由，在堅持城市土地國家所有的前提下，將集體對經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)后，集體取得和享有的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)也就是對國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)，當(dāng)然與國有土地使用權(quán)同等交易、同權(quán)同價。因此，沒有必要修改《憲法》第10條，增加“集體對城市土地享有所有權(quán)”的規(guī)定。

　　 (三)農(nóng)民集體享有城市集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)沒有必要

　　 由于我國《憲法》第10條禁止土地所有權(quán)買賣，因此，在土地市場交易的都是建設(shè)用地使用權(quán)。按理集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)進入市場交易后，集體仍然享有建設(shè)用地的所有權(quán)。但是，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市必須和農(nóng)民的城鎮(zhèn)化結(jié)合起來，不是簡單地允許農(nóng)民賣地分錢。農(nóng)民集體通過經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓、出租、入股獲得的收入成為農(nóng)民自我實現(xiàn)城鎮(zhèn)化的資本。政府要引導(dǎo)農(nóng)民并為其創(chuàng)造條件使其能夠享受城鎮(zhèn)公共服務(wù)，實現(xiàn)其就業(yè)向工業(yè)、商業(yè)和服務(wù)業(yè)的轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)生活方式的市民化。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市取得的收益應(yīng)當(dāng)首先按照城鄉(xiāng)一體原則用于購買農(nóng)民所需的養(yǎng)老、醫(yī)療、就業(yè)保險等社會保障公共產(chǎn)品。集體建設(shè)用地使用權(quán)一旦設(shè)定就是有期限的，例如，工業(yè)用地40年、商業(yè)用地50年、住宅用地70年，在這樣長的期限內(nèi)所有權(quán)受到作為用益物權(quán)的使用權(quán)的定限，在期限屆滿后所有權(quán)才恢復(fù)它的作用。集體土地所有權(quán)是本集體成員的集體所有權(quán)，在利用集體經(jīng)營性建設(shè)用地的使用價值，為集體成員提供了社會保障條件和收益后，集體成員就完成了其身份的市民化，取得了城市的公共服務(wù)，要是等到40年或者50年后，早已經(jīng)市民化的集體成員已經(jīng)分化得不成為集體，回復(fù)集體土地所有權(quán)已經(jīng)不可能。即使回復(fù)集體土地所有權(quán)，集體成員已經(jīng)不是原來的成員，其構(gòu)成將極為復(fù)雜，在實踐中集體所有權(quán)將難以行使。

　　 農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實質(zhì)是農(nóng)民集體在符合規(guī)劃和用途管制的條件下，通過統(tǒng)一的建設(shè)用地市場交易，實現(xiàn)土地用途轉(zhuǎn)換后的價值。由于原農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性建設(shè)用地后，其通過市場化交易能夠?qū)崿F(xiàn)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原農(nóng)業(yè)土地的價值，集體成員在集體所有權(quán)上的利益就以其經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的市場價值實現(xiàn)了，集體并不要寄希望于40年或者50年后再行使集體土地所有權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)本身就能實現(xiàn)其集體成員的利益，他們沒有必要繼續(xù)享有集體土地所有權(quán)。40年或者50年以后，如果由早已經(jīng)不是原集體成員的集體再行使集體土地所有權(quán)，也不符合社會公平正義。農(nóng)民集體土地所有權(quán)在農(nóng)村尚有村落、農(nóng)地、鄉(xiāng)情等聯(lián)結(jié)，尚被認(rèn)為主體不明、集體成員資格難以界定，在原集體成員轉(zhuǎn)化為市民后，集體成員資格更沒有辦法確定，其主體不明的問題更為突出，保留城市集體土地所有權(quán)徒增制度成本，確實沒有必要。在農(nóng)村土地所有權(quán)問題上指責(zé)集體所有權(quán)主體不明，企圖將其否定，而又在城市土地所有權(quán)問題上反對國有化，又提出實行國有土地與集體所有土地多元化，這是自相矛盾的。所謂“城市集體”與集體公有制毫不相干，完全是私人共有。

　　 二、城市化的集體入市建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為國有土地的機理

　　 我們的改革必須堅持社會主義的方向，必須堅持《憲法》規(guī)定的城市土地國家所有制度。為此，對集體土地所有權(quán)的處置有兩種方式，一是在符合規(guī)劃的前提下，原農(nóng)民集體的土地被規(guī)劃為城市建設(shè)用地的，其規(guī)劃的土地用途為公益用地的應(yīng)當(dāng)由國家征收為國有土地，對集體成員通過征收補償和安置使其享有城市的社會保障，實現(xiàn)其市民化。二是如果規(guī)劃用途為經(jīng)營性用途(如工商業(yè)用途)，農(nóng)民集體可以享有、取得經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)。農(nóng)民集體獲得經(jīng)國家規(guī)劃和土地用途變更帶來的土地發(fā)展利益，從而享有建設(shè)用地使用權(quán)，以建設(shè)用地的經(jīng)營收益作為其實現(xiàn)市民化的基本保障條件。國家無須征收而是以概括國有化方式取得對已經(jīng)城市化的原農(nóng)民集體土地的所有權(quán)。概括國有化被認(rèn)為是集體土地?zé)o須征收，無償轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)。⑨實質(zhì)上，集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國家土地所有權(quán)的過程并非是無償?shù)模鴩覍υr(nóng)民集體是有利益對價的。那么，國家沒有征收又憑什么將農(nóng)民集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)呢？我們首先從形式上看到農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)化為城市經(jīng)營性建設(shè)用地后，農(nóng)民集體取得了經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)，這是農(nóng)民集體土地所有權(quán)中本來沒有的權(quán)能，經(jīng)營性建設(shè)用地價值是由農(nóng)業(yè)用地的用途變更帶來的土地增值價值，在國外稱之為土地發(fā)展權(quán)。土地發(fā)展權(quán)也并不當(dāng)然屬于土地所有人。例如，在英國土地發(fā)展權(quán)就屬于國家，私人土地所有者要利用土地搞建設(shè)必須向國家購買土地發(fā)展權(quán)。在美國土地的發(fā)展權(quán)屬于土地所有者，國家為了保護耕地，限制私人將土地用于非農(nóng)建設(shè)，國家向私人土地所有者購買土地發(fā)展權(quán)，從而將土地發(fā)展權(quán)掌握在國家手中。⑩我國并沒有采用土地發(fā)展權(quán)的概念和制度。我國的土地所有權(quán)法律制度是在土地公有制基礎(chǔ)上，區(qū)分農(nóng)村土地和城市土地的不同經(jīng)濟功能和用途建立的農(nóng)村土地的農(nóng)民集體土地所有權(quán)和城市土地的國家所有權(quán)制度。農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地主要是農(nóng)業(yè)用地，建設(shè)用地僅僅限于農(nóng)村公共設(shè)施和公益設(shè)施用地、農(nóng)民住宅用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，這些建設(shè)用地不僅量少，而且要經(jīng)過政府審批許可，同時只限于農(nóng)民自用，不得進入市場交易。而城市土地屬于國家所有，并且都是建設(shè)用地。我國《土地管理法》第43條規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)必須使用國有土地?？梢?，農(nóng)民集體土地不具有經(jīng)營性建設(shè)用地的屬性。十八屆三中全會《決定》明確規(guī)定，在符合規(guī)劃和用途管制的條件下，允許農(nóng)民集體土地成為經(jīng)營性建設(shè)用地，與國有土地同等入市、同權(quán)同價。由此，集體土地就獲得了巨大的增值，這是集體土地本來不具有的增值，來自于國家的規(guī)劃和用途管制許可。由于土地用途轉(zhuǎn)換，集體取得的土地使用權(quán)價值參照土地征收的補償價值，足以作為集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有的對價。城市化的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)由國家取得土地的所有權(quán)，集體則取得經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)，即集體將土地的所有權(quán)交給國家換取經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)。問題在于，以這樣的解釋作為將城市化的集體土地概括國有化的理由是否具有法理正當(dāng)性？這樣的解釋會遭到人們常識性的質(zhì)疑：哪里有以自己的所有權(quán)給別人，又從他人處取得對自己土地的使用權(quán)的？以一般的私人所有權(quán)觀念來理解這樣的質(zhì)疑不無道理，但是農(nóng)民集體土地所有權(quán)作為不同于私人所有權(quán)的一個類型，這樣的常識性質(zhì)疑又未必成立。我們試從以下幾個方面分析：

　　 (一)城市化后的集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)不適用私人所有權(quán)的交易原則

　　 農(nóng)民集體土地所有權(quán)是經(jīng)由新民主主義革命的農(nóng)村土地改革和社會主義改造的土地合作化、集體化運動建立的農(nóng)民集體土地公有制基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是一定的農(nóng)村社區(qū)范圍農(nóng)民集體公有制基礎(chǔ)上的所有權(quán)。集體土地所有權(quán)不同于私人所有權(quán)，不是以交易為基礎(chǔ)產(chǎn)生和可以交易的所有權(quán)，而是以社會政策和社會制度安排產(chǎn)生的，是不可以交易的。因此，對集體土地所有權(quán)制度的變革，不一定套用私人所有權(quán)的交易對價原則，而主要從社會政策和制度價值的合理性上考慮。建立農(nóng)民集體土地所有制的社會政策就是要從根本上解決農(nóng)民的土地問題，實現(xiàn)農(nóng)民的耕者有其田，居者有其屋；集體土地所有權(quán)的制度價值就是通過集體成員的集體共同所有權(quán)實現(xiàn)每個集體成員平等、公平地享有集體土地的權(quán)利，滿足集體成員從事農(nóng)業(yè)的土地需要，實現(xiàn)土地對農(nóng)民的生存保障。集體土地所有權(quán)是針對農(nóng)民、農(nóng)業(yè)、農(nóng)地、農(nóng)村的制度安排，是把農(nóng)村土地作為一種稀缺的自然資源，按照社會主義原則分配給農(nóng)民集體的。隨著我國社會進入快速城鎮(zhèn)化的發(fā)展階段，一個特定的農(nóng)民集體的土地全部轉(zhuǎn)化為城市土地、農(nóng)民集體成員轉(zhuǎn)化為市民、農(nóng)村社區(qū)變成城市規(guī)劃區(qū)，社區(qū)人員從事二三產(chǎn)業(yè)，不再從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，城市化的社會政策必然帶來農(nóng)民集體土地所有權(quán)的制度變革，以至消滅。如何變革，必然涉及城鎮(zhèn)化進程中農(nóng)民利益的保護，也涉及推進城鎮(zhèn)化的社會公共利益。因此，我們不能墨守成規(guī)地強調(diào)對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的堅持和保護，而要在變革中實現(xiàn)原農(nóng)民集體成員利益的更好發(fā)展，使農(nóng)民在轉(zhuǎn)化為市民的過程中享受城市化的福利。而城市化的福利并不通過集體土地所有權(quán)的權(quán)利行使實現(xiàn)，而是通過市民的社會權(quán)利實現(xiàn)的、通過平等享受城市公共服務(wù)實現(xiàn)的。因此，將城市化了的原農(nóng)民集體的土地所有權(quán)變革為國家土地所有權(quán)是社會發(fā)展的需要。

　　 (二)城市化后的集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)的對價關(guān)系

　　 原農(nóng)民集體土地所有權(quán)對農(nóng)民集體成員而言首先是農(nóng)地的財產(chǎn)價值，但在不得進行土地用途轉(zhuǎn)化和交易的條件下，農(nóng)地財產(chǎn)價值主要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的價值，而不是土地的交易價值；同時通過土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料使用價值滿足農(nóng)民的農(nóng)業(yè)勞動需要，最終為每個農(nóng)民集體成員提供生存保障。因此，在將農(nóng)民集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國家所有權(quán)時，農(nóng)民得到的價值應(yīng)當(dāng)高于或者至少不得低于原有的價值，只要為農(nóng)民提供了對農(nóng)地新的替代價值，使農(nóng)民得到了比原來擁有土地所有權(quán)更大的利益，這種轉(zhuǎn)化就具有正當(dāng)性。這個新的更大利益是從財產(chǎn)價值增值和保障利益更優(yōu)來考慮的。當(dāng)一個特定的農(nóng)民集體的土地全部轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性建設(shè)用地后，由土地用途的變化帶來的土地價值增值以經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的方式給予原農(nóng)民集體，農(nóng)民集體成員以對集體資產(chǎn)權(quán)益的分配權(quán)來實現(xiàn)利益，同時農(nóng)民集體成員能夠享受與市民平等的社會公共服務(wù)和保障，這種以集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)的財產(chǎn)價值、保障利益和發(fā)展利益已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原集體土地所有權(quán)利益。與原來采用的征收方式相比，農(nóng)民得到的對價利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于征收補償利益。原來集體土地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地后，集體不得將土地直接入市，而是由國家征收為國有土地，其補償標(biāo)準(zhǔn)按照征收前土地農(nóng)作物產(chǎn)值的一定倍數(shù)計算，一畝地最多補償30年，也就是3萬元左右，除了一部分用于公共利益用途外，其中大部分土地納入國家土地儲備，由國家出讓給開發(fā)商，其出讓價可以是30萬元甚至更多，土地用途轉(zhuǎn)換帶來的增值部分由國家取得，農(nóng)民得不到?，F(xiàn)在改為由集體享有建設(shè)用地使用權(quán)，直接將建設(shè)用地使用權(quán)投入統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，通過交換取得土地價值，土地用途轉(zhuǎn)換的增值價值的絕大部分由農(nóng)民集體取得，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原來的征收補償款，由此，將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的原集體建設(shè)用地的所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有顯然具有正當(dāng)性。因此，在城市化進程中，將已經(jīng)城市化的農(nóng)民集體的土地所有權(quán)概括國有化為國家土地所有權(quán)在制度價值的轉(zhuǎn)換上是公平的、正義的，不存在對農(nóng)民的剝奪。

　　 (三)城市化后的集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)換關(guān)系

　　 在法律制度的技術(shù)處理上，將城市化后的農(nóng)民集體土地概括國有化，由農(nóng)民集體享有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，這種轉(zhuǎn)化的對價在于國家以土地發(fā)展權(quán)為對價換取農(nóng)民的集體土地所有權(quán)，因為發(fā)展權(quán)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原來農(nóng)民集體土地所有權(quán)的經(jīng)濟價值，也大于國家對農(nóng)民集體進行土地征收所支付的征收補償價值。農(nóng)民集體享有土地所有權(quán)的土地只能從事農(nóng)業(yè)和經(jīng)批準(zhǔn)的農(nóng)村建設(shè)，集體土地所有權(quán)本不具有從事非農(nóng)建設(shè)的權(quán)能。如果集體土地經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為城鎮(zhèn)建設(shè)用地，就必須由國家征收為國有土地?！锻恋毓芾矸ā返?3條明確規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。由此可見，我國法律雖然沒有明文規(guī)定土地發(fā)展權(quán)，但實質(zhì)上，土地發(fā)展權(quán)屬于國家，集體土地所有權(quán)人并不享有土地發(fā)展權(quán)。十八屆三中全會《決定》提出，在符合規(guī)劃和用途管制的條件下，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市與國有土地同權(quán)、同價，對于轉(zhuǎn)化為城市經(jīng)營性建設(shè)用地，但超出征收目的范圍的集體土地國家不再征收，而是由集體土地所有權(quán)主體在統(tǒng)一的建設(shè)用地市場實現(xiàn)其價值，集體所交易的就是建設(shè)用地使用權(quán)，這是由土地用途改變而享有的權(quán)利，即土地發(fā)展權(quán)。國家將本來實質(zhì)上享有的土地發(fā)展權(quán)給予了農(nóng)民集體，農(nóng)民集體由此獲得了經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，通過土地使用權(quán)的市場交易實現(xiàn)其利益，將土地所有權(quán)給予了國家。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)指的是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地的所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜袡?quán)的同時，集體取得的建設(shè)用地使用權(quán)。

　　 (四)農(nóng)民集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國有土地所有權(quán)的法律事實及其時點

　　 確定集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)的法律事實及其權(quán)利轉(zhuǎn)化時點，可以比照征收決定做出時被征收的集體土地所有權(quán)變動為國家所有權(quán)，也可以采用集體土地被納入城市規(guī)劃區(qū)的方案依法生效時，集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)。但是考慮到對原集體成員利益的保護，能夠使其在失去集體土地所有權(quán)的同時獲得相應(yīng)的權(quán)利保障，不留下原農(nóng)民集體成員的權(quán)利真空，同時考慮到集體失去土地所有權(quán)和國家取得相應(yīng)土地所有權(quán)與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)取得互為條件，也可以采取集體土地納入城市規(guī)劃的方案生效、集體取得建設(shè)用地的使用權(quán)作為集體土地所有權(quán)變動為國家所有權(quán)的法律事實，變動確定的時間點就是集體依法經(jīng)政府確權(quán)取得建設(shè)用地使用權(quán)的同時國家取得對原集體土地的所有權(quán)。例如，西安市2008年開始執(zhí)行的《城中村改造土地確權(quán)操作程序》規(guī)定：“在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的西安市城市總體規(guī)劃建成區(qū)的城中村，經(jīng)市城中村(棚戶區(qū))改造辦公室批準(zhǔn)實施城中村改造，其人員依照法定程序轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民戶口，村委會轉(zhuǎn)為居委會(社區(qū))，集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)為股份公司后，均可以申請辦理土地確權(quán)手續(xù)。”“市國土資源局受理土地確權(quán)申請后，應(yīng)會同城中村改造辦公室對申請確權(quán)的土地進行實地踏勘，核實地籍調(diào)查結(jié)果有關(guān)內(nèi)容，必要時，可就有關(guān)事項向申請人、有關(guān)單位或者個人詢問?！薄敖?jīng)審核認(rèn)為可以依法確定所有權(quán)和使用權(quán)的，將擬確權(quán)結(jié)果予以公告，公告期為30日。公告期滿無異議的，經(jīng)市國土資源局研究同意后，制發(fā)市人民政府土地確權(quán)文件，確定申請確權(quán)的土地為國家所有，申請人可以依法取得國有土地使用權(quán)?！薄吧暾埲顺执_權(quán)文件及其他土地權(quán)屬登記資料，申請辦理權(quán)屬登記?！?11)

　　 (五)原農(nóng)民集體成員市民化后對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的享有

　　 既然農(nóng)民集體成員市民化以后就不再是農(nóng)民集體，不應(yīng)當(dāng)享有對城市土地的集體所有權(quán)，那么為何又說市民化后的原農(nóng)民集體對經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的享有？市民化后的原農(nóng)民集體不能享有城市土地所有權(quán)，城市土地屬于國家所有，但集體土地所有權(quán)在轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)時取得的對價利益——經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)——歸屬于原集體成員。之所以城市化后的原農(nóng)民集體成員能夠享有建設(shè)用地的使用權(quán)，是因為建設(shè)用地使用權(quán)不同于土地所有權(quán)，集體土地所有權(quán)作為永久物權(quán)，主要功能在于解決土地歸屬，利用土地的使用價值，實現(xiàn)集體成員對集體土地不可分割的永久保有，集體土地所有權(quán)不具有處分權(quán)能；而城鎮(zhèn)化后的集體成員對經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的享有是為了實現(xiàn)對原集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國家所有權(quán)后所取得的對價利益作為最終剩余的分配，其利益直接分配給集體成員，集體成員實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的方式就是處分建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)會因為處分而消滅；當(dāng)然，集體也可以采取保有建設(shè)用地使用權(quán)的經(jīng)營方式，但在這種情況下就是對集體成員的利益分配。即使保有建設(shè)用地使用權(quán)也是有期限的，在這個期限內(nèi)完成了原農(nóng)民集體成員的完全市民化而結(jié)束。期限屆滿后遵循國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則處理，該續(xù)期的續(xù)期，該繳費的繳費，該收回的收回，原農(nóng)民集體成員不再有什么“特權(quán)”。

　　 城市化后的原農(nóng)民集體享有的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)有哪些權(quán)能呢？十八屆三中全會《決定》指出：“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。”這里規(guī)定了出讓、出租、入股，沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓的權(quán)能，但這是針對農(nóng)村集體土地規(guī)定的，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地已經(jīng)城市化了，國家取得對城市土地的所有權(quán)，市民化了的原農(nóng)民集體享有的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)也就是國有建設(shè)用地使用權(quán)，依據(jù)《物權(quán)法》第135條的規(guī)定，權(quán)利人依法享有對建設(shè)用地占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。因此，城市化后的原農(nóng)民集體享有的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的利益實現(xiàn)方式包括建造建筑物、轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)，出租、入股建設(shè)用地經(jīng)營等方式。例如，在集體采取轉(zhuǎn)讓方式處分了集體建設(shè)用地使用權(quán)后，建設(shè)用地使用權(quán)由市場交易的受讓人取得，集體取得了土地使用權(quán)的價款，集體將取得的價款分配給集體成員，集體的建設(shè)用地使用權(quán)就消滅了。集體以入股方式，將經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出資經(jīng)營的，集體成員取得了對所投資企業(yè)的股權(quán)，企業(yè)法人取得建設(shè)用地使用權(quán)，集體的股權(quán)份額可以量化給集體成員或者明確集體成員的分配權(quán)份額，其股權(quán)價值根據(jù)企業(yè)的市場經(jīng)營而變化，依據(jù)《公司法》的規(guī)定處理。集體出租建設(shè)用地使用權(quán)的則將收取的租金分配給集體成員。無論采用哪種方式，集體成員對集體經(jīng)營性資產(chǎn)收益的分配權(quán)份額都是明確的，其實質(zhì)是集體成員的按份共有，集體成員的資產(chǎn)收益分配權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓、繼承，與原來的集體土地公有制基礎(chǔ)上的集體土地所有權(quán)異其性質(zhì)。

　　 市民化后的農(nóng)民集體轉(zhuǎn)化為城市的社區(qū)居民集體，原來的村民委員會改革為社區(qū)居民委員會或者管理委員會，社區(qū)居民集體的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)也就由社區(qū)居民委員會或者管理委員會代表居民集體行使，或者居民集體設(shè)立經(jīng)營性組織代表集體行使，也可以委托投資公司經(jīng)營，由居民集體成員按照收益份額享受利益。

　　 三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市與土地征收制度的沖突與協(xié)調(diào)

　　 城鎮(zhèn)化進程中，集體土地納入城市規(guī)劃區(qū)后，對于經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)由國家取得土地所有權(quán)，同時集體取得經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。但集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的行使涉及城市規(guī)劃的實施和城市的建設(shè)與發(fā)展，其與政府為了推動城市建設(shè)而實施的土地征收行為之間必然會發(fā)生矛盾和沖突。因此，就需要研究并提出協(xié)調(diào)的辦法。

　　 (一)土地征收和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的沖突

　　 在允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的情況下，必然會存在征收與入市邊界范圍上的沖突。通過縮小征地范圍可以給集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市留出空間?？s小以后的征收是怎樣的范圍？集體經(jīng)營性建設(shè)用地是怎樣的范圍？屬于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍的土地，國家還能不能征收？這些都是需要法律界定的。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2015年11月2日發(fā)布的《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》指出，要縮小征地范圍，但并沒有明確征地的范圍，同時又提出對集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度改革要允許土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦、倉儲、商服等經(jīng)營性用途的存量農(nóng)村集體建設(shè)用地，與國有土地享有同等權(quán)利，在符合規(guī)劃、用途管制的前提下，可以出讓、租賃、入股?？梢姡瑓^(qū)分二者范圍的標(biāo)準(zhǔn)就是是否屬于規(guī)劃確定的工礦、倉儲、商服等經(jīng)營用地。屬于的就由集體直接入市；不屬于的，則由國家征收。與工礦、倉儲、商業(yè)服務(wù)等經(jīng)營用地相對的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)用地，顯然是屬于政府征收的范圍。問題是，如果規(guī)劃確定為工礦、倉儲、商服等經(jīng)營性用地的，是否政府就不得征收，只能由集體入市；對于公共的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)用地是否只能由政府征收，不得由集體以經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的方式供地。主要有以下幾種情況：

　　 1.政府以城中村改造涉及公共利益用途征收土地與集體建設(shè)用地使用權(quán)入市的沖突

　　 征收必須以公共利益為前提。依據(jù)《憲法》第10條、《物權(quán)法》第42條，政府征收土地限于公共利益需要?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第8條第(五)項規(guī)定“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要”屬于公共利益，據(jù)此，城中村改造項目就可以納入公共利益用途，政府可以征收集體土地。依據(jù)上述分析，集體經(jīng)營性建設(shè)用地主要在城中村集體。城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，如果有政府以公共利益用途征收，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市就沒有適用空間。另外，《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第(六)項還規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”也屬于政府實施征收行為的公共利益。政府為了推進城鎮(zhèn)化建設(shè)，劃定工業(yè)園區(qū)，促進經(jīng)濟發(fā)展、擴大就業(yè)、增加稅收，也可以將集體經(jīng)營性建設(shè)用地征收出讓給企業(yè)。在這種情況下，政府認(rèn)為這也屬于公共利益目的。關(guān)于經(jīng)營性開發(fā)是否屬于公共利益存有爭議，在國外有一個典型案例：“美國新倫敦市凱樂等15戶居民訴新倫敦市政府土地征收案”。在美國新倫敦市政府為了促進就業(yè)和增加稅收決定讓新倫敦市開發(fā)公司收購特朗布爾堡區(qū)的地產(chǎn)，讓大藥廠輝瑞公司擴大研發(fā)基地，并投資旅館、運動館、高端住宅樓。凱樂等15戶居民以市政府的決定不符合公共利益用途拒絕征收，并向法院起訴。最終“在2005年6月23日，美國最高法院以5比4的微弱多數(shù)，對凱樂訴新倫敦市政府征收案作出了維護新倫敦市市府決定的判決?？夏岬洗蠓ü龠€出具一份配合意見，更詳細(xì)地補充說明了對經(jīng)濟開發(fā)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。斯蒂文斯法官在意見書中稱，在有關(guān)土地使用的決議里，應(yīng)給予當(dāng)?shù)卣^寬的自由裁量權(quán)：‘該市確已非常仔細(xì)地制定了開發(fā)計劃，相信能給社區(qū)帶來可評估的利益，這個利益包括但不局限于提供就業(yè)機會和增加稅收。’”(12)在這個判例中，市政府進行的有計劃的以增加稅收、創(chuàng)造就業(yè)機會的經(jīng)濟開發(fā)也屬于公共利益。可見，經(jīng)濟開發(fā)也可能被解釋為公共利益。因此，如果不對公共利益做出嚴(yán)格的列舉式限定，政府就可能以增加稅收、擴大就業(yè)進行整體經(jīng)濟開發(fā)，征收集體經(jīng)營性建設(shè)用地。農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地的空間就會縮小甚至成為不可能的事情。以往城鎮(zhèn)化推進過程中都是由政府劃定工業(yè)園區(qū)征收農(nóng)民土地出讓給開發(fā)企業(yè)的。在允許農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的情況下，政府就不能再征收已經(jīng)規(guī)劃為工業(yè)、倉儲、商業(yè)服務(wù)用途的建設(shè)用地出讓給企業(yè)，而是由集體直接出讓給企業(yè)。但現(xiàn)實中集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的情況還不多，主要是開發(fā)商擔(dān)心農(nóng)民漫天要價，政府不參與會導(dǎo)致與農(nóng)民的關(guān)系不好處理；由于法律規(guī)定不明確，開發(fā)商擔(dān)心用地手續(xù)不好辦。

　　 2.集體存量建設(shè)用地入市與增量建設(shè)用地征收的沖突

　　 依據(jù)中央兩辦發(fā)布的實施方案，允許入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是指存量的集體建設(shè)用地，存量集體建設(shè)用地是有限的，集體不能新增建設(shè)用地直接入市，這是為了保護耕地。因此，在集體存量建設(shè)用地之外，新增建設(shè)用地也應(yīng)當(dāng)由政府征收。政府必須按照耕地占補平衡原則，新增建設(shè)用地、新增建設(shè)用地指標(biāo)必須以相應(yīng)的耕地補充為前提。企業(yè)取得建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)首先取得建設(shè)用地指標(biāo)。購買建設(shè)用地指標(biāo)就是用地者履行占補平衡義務(wù)。如果屬于土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦、倉儲、商服等經(jīng)營性用途的存量農(nóng)村集體建設(shè)用地，由集體直接入市，政府不宜征收，但如果新增的工礦、倉儲、商服用地已屬于經(jīng)營性建設(shè)用地，符合規(guī)劃和用途也要求由集體直接出讓，而政府以不屬于存量而是新增提出征收，二者就會發(fā)生沖突。

　　 3.城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的征收與集體建設(shè)用地使用權(quán)入市的沖突

　　 通過土地征收供給建設(shè)用地是土地財政的主要來源，將征收僅僅限于公共利益用途，在征收之外允許農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市意味著對土地財政的動搖，本來土地征收后的國有土地出讓金收入和土地使用權(quán)抵押融資是政府投資基礎(chǔ)設(shè)施的保障，集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市則政府不能獲得土地的出讓金，土地出讓金由集體獲得。政府投資基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)就缺少資金來源。而公共設(shè)施和公共服務(wù)是集體經(jīng)營性建設(shè)用地升值的必要條件。公共設(shè)施和公共服務(wù)屬于公共利益用途，政府不投資，以營利為目的的企業(yè)是不會投資的。解決這一矛盾的一個辦法就是政府分享集體經(jīng)營性建設(shè)用地的增值收益，同時不再依靠政府單方面投資和提供公共設(shè)施和服務(wù)，而是由政府引進私人社會資本投資城市的公共設(shè)施和公共服務(wù)。2015年1月，國家發(fā)展和改革委員會城市和小城鎮(zhèn)改革發(fā)展中心專家喬潤令就認(rèn)為，未來的城市建設(shè)模式將由土地財政支撐變?yōu)楣胶献鞯摹癙PP模式”，即政府與社會資本為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的全過程公私合作新模式，“政府與社會資本公司將是伙伴關(guān)系，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)”。(13)可見，即使引進社會資本建設(shè)公共設(shè)施和提供公共服務(wù)，政府仍然要負(fù)相應(yīng)的責(zé)任，所以政府以適當(dāng)方式合理分享集體經(jīng)營性建設(shè)用地的增值收益也是應(yīng)該的。那么，農(nóng)民集體所有的經(jīng)營性建設(shè)用地能否作為社會資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的“PPP模式”？如果允許，就意味著將公共建設(shè)用地也變?yōu)榱私?jīng)營性用地，壓縮了政府征收的空間，開闊了集體經(jīng)營性建設(shè)用地的空間。

　　 4.集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市地價與土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)的沖突

　　 城鎮(zhèn)化過程中建設(shè)用地的供給是由國家征收農(nóng)民土地再進入土地市場還是由農(nóng)民集體將建設(shè)用地使用權(quán)直接入市，取決于農(nóng)民集體對兩種方式的利益判斷。如果集體將土地使用權(quán)直接入市取得的市場價值高于征收補償獲得的利益，集體就會通過建設(shè)用地市場獲取利益而拒絕土地征收。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市就是針對土地征收補償過低與土地市場價值反差太大而提出的保護農(nóng)民利益的措施。低價補償?shù)恼魇张c集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市必然會存在利益沖突。上文分析的征收與入市的各種沖突最終會體現(xiàn)在價值沖突上。如果征收所獲得的補償與建設(shè)用地入市所獲取的交換價值相當(dāng)，那么采取征收還是入市對集體就不會有實質(zhì)差異。我國《土地管理法》第47條規(guī)定的土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)是按照土地的原用途收益價值作為標(biāo)準(zhǔn)補償?shù)?。這與建設(shè)用地市場形成的價格相差甚遠(yuǎn)。因此，當(dāng)政府對農(nóng)民集體土地征收時就會受到農(nóng)民的抵制。在允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的情況下，征收與入市的矛盾將更加突出。

　　 (二)土地征收和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的協(xié)調(diào)

　　 針對土地征收和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的上述沖突，協(xié)調(diào)二者關(guān)系的根本措施就是要發(fā)揮市場在土地資源配置中的決定作用，通過土地市場價格平衡征收與入市的矛盾，兼顧公共利益與集體成員利益。

　　 1.土地征收采用市價補償標(biāo)準(zhǔn)

　　 關(guān)于土地征收制度，中央有關(guān)文件一再明確提出應(yīng)當(dāng)縮小征地范圍，提高征地補償標(biāo)準(zhǔn)，這就為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市提供了可能。關(guān)于征地補償標(biāo)準(zhǔn)比較一致的觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用以市場價補償為基礎(chǔ)的，兼以其他補償標(biāo)準(zhǔn)為輔助的補償標(biāo)準(zhǔn)體系。(14)我國《國有土地上房屋征收補償條例》對城市房屋補償已經(jīng)采用市價補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。對于農(nóng)民土地能否采用市價補償，一些觀點認(rèn)為，“我國根本不存在一個集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)市場，國家通過征收方式取得集體土地所有權(quán)是唯一的流轉(zhuǎn)方式，因而集體土地所有權(quán)是不存在任何的市價的?！?15)因而不能用市價標(biāo)準(zhǔn)確定補償數(shù)額?，F(xiàn)在，在符合規(guī)劃和用途管制的條件下，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，與國有土地同權(quán)同價，因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)的市場價格，就可以作為對集體土地征收補償?shù)氖袌鰞r計算標(biāo)準(zhǔn)。以土地使用權(quán)的市場價計算的補償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原來按照農(nóng)地收益標(biāo)準(zhǔn)計算的補償數(shù)額，具有合理性。如果征收補償能夠采用市場價補償標(biāo)準(zhǔn)，集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，由政府征收還是由集體將經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)直接入市，雖然方式不同，但在利益回報上是相當(dāng)?shù)?。在政府主?dǎo)的城中村改造中，政府將集體土地征收，補償安置、拆遷交由開發(fā)商負(fù)責(zé)，政府將國有建設(shè)用地使用權(quán)零地價提供給開發(fā)商，開發(fā)商往往認(rèn)為其支付的征地拆遷成本大于土地使用權(quán)的出讓金，而政府并沒有賺取征收與出讓的差價，政府的原則是既不賺取出讓金，也不補貼征收成本。因此，在城中村改造項目中，土地征收的補償安置、拆遷的成本一般與土地出讓金是持平的，因此，政府征收采取土地使用權(quán)市價補償和集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市的市場價格都是相當(dāng)?shù)?。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)直接入市，國家還要征收收益調(diào)節(jié)金。財政部和國土資源部聯(lián)合印發(fā)的《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》規(guī)定，調(diào)節(jié)金分別按入市或再轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益的20％-50％征收。這就為消除征收與入市的沖突提供了基礎(chǔ)。在這種情況下，集體也可能選擇由政府征收，而不行使入市權(quán)利；也可能在集體建設(shè)用地使用權(quán)入市時，由政府收購集體建設(shè)用地。因此，只要找到了利益的平衡點二者是可以協(xié)調(diào)的，不宜在制度設(shè)計上將二者對立起來，規(guī)定為非此即彼，一旦政府征收就認(rèn)為損害農(nóng)民集體利益。

　　 2.集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的權(quán)利優(yōu)先

　　 在市場對土地資源的配置發(fā)揮決定作用的條件下，處理土地征收和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)確立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市權(quán)利優(yōu)先的原則。集體經(jīng)營性建設(shè)用地由政府征收還是由集體直接入市？除非是典型的公共利益用途，政府可以征收以外，對于開發(fā)經(jīng)營性的公共利益或者界定有爭議的公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。在推進城中村改造的過程中，由政府引導(dǎo)集體，按照市場化運作的模式，集體以其享有的建設(shè)用地使用權(quán)入市，實現(xiàn)其利益。即使在城市公共設(shè)施建設(shè)中，本來按照規(guī)劃作為基礎(chǔ)設(shè)施的公共用途用地，是由政府征收的，但如果公共建設(shè)領(lǐng)域的建設(shè)模式轉(zhuǎn)變?yōu)楣胶献鞯摹癙PP模式”，也可以將公共建設(shè)用地不由政府征收而由農(nóng)民集體作為社會資本投入。農(nóng)民以土地投入PPP項目的社會資本預(yù)期收益大于征地收益的，農(nóng)民就可能愿意以集體經(jīng)營性建設(shè)用地投資模式提供土地。農(nóng)民集體可以轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)，也可以入股建設(shè)用地使用權(quán)。農(nóng)民集體轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)的，其他合作企業(yè)可以購買，然后作為其資本投資到PPP項目，也可以由政府優(yōu)先購買作為政府投資投入PPP項目，還可以由PPP項目公司購買作為項目公司的資產(chǎn)，這適合政府采用PPP模式的公共建設(shè)項目。如果公共建設(shè)項目的性質(zhì)不適合PPP模式，而是必須由政府征收土地的就由政府征收。如果規(guī)劃的公共建設(shè)項目，政府采取PPP模式，而農(nóng)民集體不愿意以建設(shè)用地使用權(quán)參與的，則應(yīng)當(dāng)由政府強制征收，以確保公共建設(shè)。

　　 3.對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市權(quán)利的限制

　　 在允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的條件下，對于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地采取概括國有化，由國家取得土地所有權(quán)，同時由城市化后的集體取得國有建設(shè)用地使用權(quán)，政府不宜先行征收，但城市規(guī)劃的落實、城市發(fā)展、城中村改造都與公共利益密切相關(guān)，如果一味強調(diào)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的私法自治或者優(yōu)先，可能會害及公共利益。因此，有必要對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的權(quán)利作出必要的限制，以維護公共利益。例如，允許集體先將經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市，但在一定的時間內(nèi)集體不能就建設(shè)用地使用權(quán)入市形成方案或者不行使入市權(quán)利，致使城市建設(shè)規(guī)劃目標(biāo)不能實現(xiàn)的，政府有權(quán)以城中村改造的公共利益或者以開發(fā)經(jīng)營性公共利益，對集體建設(shè)用地予以征收。這樣做一方面有利于城市建設(shè)的公共利益，也不會對集體利益造成損害，因為在征收補償以市價為標(biāo)準(zhǔn)的情況下，征收補償與建設(shè)用地使用權(quán)入市集體取得的利益是相當(dāng)?shù)摹?/p>

　　 4.在同等條件下政府可以優(yōu)先受讓或者收儲入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地

　　 在集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的情況下，經(jīng)過招、拍、掛形成合理價格，可以由政府優(yōu)先受讓或者收儲入市集體的建設(shè)用地，這樣可以滿足政府為開發(fā)性公共利益目的利用土地招商引資，也能夠充分實現(xiàn)集體成員的利益。財政部和國土資源部聯(lián)合印發(fā)《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》就規(guī)定，如果農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、再轉(zhuǎn)讓價格低于基準(zhǔn)地價80％的，試點縣人民政府有優(yōu)先購買權(quán)。

　　 綜上所述，在城鎮(zhèn)化進程中，城市規(guī)劃區(qū)的集體土地應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府確權(quán)將土地所有權(quán)歸屬于國家，同時由集體取得國有建設(shè)用地的使用權(quán)，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市，對于典型性公共利益，政府可以征收集體建設(shè)用地。除此之外，即使與公共利益有關(guān)也應(yīng)當(dāng)由集體優(yōu)先行使建設(shè)用地使用權(quán)入市的權(quán)利，但是集體怠于行使入市權(quán)利，害及公共利益的，政府可以以公共利益用途征收集體建設(shè)用地。征收補償應(yīng)當(dāng)以市價為標(biāo)準(zhǔn)，從而兼顧公共利益與集體利益。

　　中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：當(dāng)代法學(xué)2016年第6期

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