——以 “巢狀市場小農(nóng)扶貧試驗”為例

摘要：集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革正在我國三十三個試點區(qū)展開,并在入市主體、入市范圍和入市收益分配等方面進(jìn)行了積極的探索,但面臨集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位缺失,入市范圍過窄和城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同等入市、同權(quán)同價”規(guī)則不清等問題。在《物權(quán)法》與《土地管理法》修訂中,應(yīng)明確集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)定位并明確其特殊規(guī)則。增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)納入入市客體,并建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地出讓、土地利用規(guī)劃、土地價格管制與土地收益分配的法律規(guī)則體系。

關(guān)鍵詞：集體經(jīng)營性建設(shè)用地;改革試點;困境;出路;立法選擇;

黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》 (以下簡稱“黨的十八屆三中全會《決定》”) 提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”的改革目標(biāo)。2014年中央出臺《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》 (以下簡稱《試點意見》) , 標(biāo)志著集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市進(jìn)入改革試點階段。2015年全國人大常委會對“三塊地”改革試點工作作出授權(quán), 意味著集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點正式啟動。2017年中央一號文件對“三塊地”制度改革試點提出了“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)推進(jìn)”的新部署, 將集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革推廣到33個試點地區(qū)。2017年11月, 基于“農(nóng)村土地制度改革試點時間緊、任務(wù)重、要求高、責(zé)任大, 綜合考慮試點地區(qū)實際工作情況以及《土地管理法》修訂工作進(jìn)度”的考量, 全國人大常委會決定“三塊地”改革試點期限延長1年, 即試點期限延長至2018年12月31日。2018年底, 全國人大常委會決定“三塊地”改革試點期限再延長一年至2019年12月31日。

其實在中央出臺《試點意見》、全國人大常委會授權(quán)試點地區(qū)開展“三塊地”試點改革前, 廣東省、湖北省等地已制定了集體建設(shè)用地入市的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章, 開展了一系列突破現(xiàn)行法規(guī)定的探索創(chuàng)新。集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革作為中國新一輪農(nóng)村土地制度改革的重要組成內(nèi)容, 根據(jù)總體安排, 改革試點已經(jīng)進(jìn)入關(guān)鍵的收官階段。當(dāng)下, 在中央政策進(jìn)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市實踐探索的同時, 國家立法亦正在進(jìn)行頂層設(shè)計, 《民法典物權(quán)編》正在編纂, 《土地管理法》亦正在協(xié)調(diào)修訂, 這些法律的修訂將為集體建設(shè)用地使用權(quán)入市提供堅實的法律制度保障。目前學(xué)界亟待對改革試點的得與失進(jìn)行充分的整理與總結(jié), 并將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點所取得的實踐經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為具有普適性的法律規(guī)范, 重點在于提煉立法與修法的建議。集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點工作運作如何, 如何從法律制度層面評析和規(guī)制集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市, 《土地管理法》和《民法典物權(quán)編》如何構(gòu)造集體建設(shè)用地使用權(quán)制度, 均是值得深入研究的課題。

一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點的實踐情況

目前共有33個縣 (區(qū)) 作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點區(qū), 《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)法律條款在試點區(qū)暫停實施在我國尚屬首次, 對試點區(qū)來說既是機(jī)遇更是挑戰(zhàn)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點成功與否, 直接影響著集體建設(shè)用地制度的前景, 涉及未來集體建設(shè)用地法律規(guī)則的頂層設(shè)計。因此, 認(rèn)真總結(jié)試點區(qū)的改革實踐經(jīng)驗與困境, 對推動《民法典物權(quán)編》與《土地管理法》等法律的修改具有十分重要的意義。

試點區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市工作主要圍繞“誰來入市、哪些地入市、怎么入市、錢怎么分”四個核心問題展開。其中, 關(guān)于“怎么入市”的入市方式問題, 《試點意見》明確了三個入市途徑, 即就地入市、調(diào)整入市和城中村入市。各試點區(qū)基本采取上述三種入市途徑, 具體采用出讓、租賃、作價入股三種方式。如河南長垣縣對規(guī)劃范圍外的零碎集體建設(shè)用地和空閑宅基地進(jìn)行拆舊復(fù)耕后, 以“增減掛鉤”的形式異地調(diào)整入市, 并實現(xiàn)縣政府對農(nóng)轉(zhuǎn)用和調(diào)整入市的審批實驗;山西澤州縣初步確定了就地入市、調(diào)整入市和村莊整治入市三條土地試點入市途徑;浙江德清縣除就地入市之外, 還重點探索異地調(diào)整入市, 探索開展城中村整治入市。關(guān)于“誰來入市、哪些地入市、錢怎么分”的問題, 試點區(qū)采取的改革措施不盡相同, 詳述如下。

(一) “誰來入市”:入市主體的試點措施

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是由農(nóng)民個體還是農(nóng)民集體決定, 目前試點區(qū)對于入市主體的規(guī)定大致有六種情形:

一是明確入市主體是集體經(jīng)濟(jì)組織。如上海松江區(qū)明確, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市可由集體經(jīng)濟(jì)組織代表農(nóng)民集體行使所有權(quán);重慶大足區(qū)規(guī)定由集體經(jīng)濟(jì)組織代表農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)。二是明確入市主體是農(nóng)民集體。如遼寧海城市在入市主體上, 既有村農(nóng)民集體也有鎮(zhèn)農(nóng)民集體;江蘇常州武進(jìn)區(qū)明確農(nóng)民集體是集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市主體。三是明確入市主體是村委會或鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 、街道辦事處。吉林長春九臺區(qū)確定由村委會與土地使用者簽訂土地出讓合同, 最大限度地體現(xiàn)農(nóng)民意愿;黑龍江安達(dá)市集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的入市主體均為村委會[7];湖北宜城市探索實踐兩種入市主體, 一種以村委會為主體, 另一種以鎮(zhèn)政府為主體。四是由農(nóng)民集體委托授權(quán)的具有市場法人資格的土地股份合作社、土地專營公司等作為入市實施主體, 代表集體行使所有權(quán)。如四川成都郫都區(qū)圍繞“委托—代理”機(jī)制進(jìn)行探索, 確定成立農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社 (聯(lián)社) 等形式的新型農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實施主體;陜西西安高陵區(qū)結(jié)合農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革, 成立農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)合作社作為入市主體, 村民小組土地可委托村合作社代理入市;浙江德清縣明確三級入市主體, 即鎮(zhèn)集體土地由鎮(zhèn)資產(chǎn)經(jīng)營公司等全資下屬公司或其代理人實施入市、村農(nóng)民集體由村股份經(jīng)濟(jì)合作社實施入市、村民小組可委托村股份經(jīng)濟(jì)合作社等代理人實施入市。五是由有關(guān)集體經(jīng)濟(jì)組織聯(lián)合設(shè)立入市實施主體。如北京大興區(qū)在全國率先推出集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的“鎮(zhèn)級統(tǒng)籌”模式, 成立集體所有制的聯(lián)營公司, 將集體經(jīng)營性建設(shè)用地登記至聯(lián)營公司名下, 并委托其統(tǒng)一進(jìn)行園區(qū)建設(shè)、經(jīng)營管理、收益分配。六是對不同層別集體所有的經(jīng)營性建設(shè)用地由不同種類的主體實施入市。如河南長垣縣對三級主體探索出不同的入市實施主體, 其中鄉(xiāng)集體所有的, 由鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織作為入市主體;對村集體所有的, 由村委會作為入市主體;對村民小組所有的, 由村民小組委托村委會作為入市主體。

從民法理論視之, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市主體應(yīng)為集體土地所有權(quán)人;從集體土地所有權(quán)的制度界定上看, 村民小組、村農(nóng)民集體以及鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 農(nóng)民集體均為《物權(quán)法》第60條明確規(guī)定的集體土地所有權(quán)主體。法律僅從權(quán)利的行使主體角度對集體土地所有權(quán)進(jìn)行了規(guī)定, 而農(nóng)民集體本身的內(nèi)涵與法律地位則缺乏明確規(guī)定。目前中央政策對集體土地所有權(quán)的主體進(jìn)而是對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的主體未作明確規(guī)定, 集體土地所有權(quán)主體的實現(xiàn)形式不明問題尚未完全解決, 這一問題有賴于在《民法總則》第99條規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織為特別法人的制度框架下, 結(jié)合農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點的探索情況, 由《民法典物權(quán)編》予以徹底厘清。

(二) “哪些地入市”:入市范圍的具體限定

關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市范圍, 學(xué)界認(rèn)識不一。對此, 政策制定者明確指出, 并不是所有的集體建設(shè)用地都可以入市, 只有符合規(guī)劃和用途管制的集體經(jīng)營性建設(shè)用地才能入市[13]?！对圏c意見》將本輪改革的入市范圍限定在存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地范圍內(nèi)。存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地是指土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃已經(jīng)確定為經(jīng)營性用途的土地。增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 也就是將原農(nóng)用地或公益性集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地。各試點區(qū)對集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市范圍嚴(yán)格遵循《試點意見》的要求, 即將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的范圍限定在存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地。

國家層面關(guān)于土地制度的改革思路都將盤活存量建設(shè)用地作為發(fā)展土地市場的總基調(diào)。2013年中央城鎮(zhèn)化工作會議強(qiáng)調(diào), 新型城鎮(zhèn)化要“嚴(yán)控增量, 盤活存量”。近年來, 全國國土資源工作會議也多次明確建設(shè)用地“嚴(yán)控增量, 盤活存量”的發(fā)展思路。國土資源部的系列政策均明確了經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下向土地存量要發(fā)展的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為, 政策層面之所以將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍限定在“存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地”的原因可能有三:其一, 存量集體建設(shè)用地涉及面廣, 整治開發(fā)潛力大, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市利用存量土地即可, 原則上不需要安排增量經(jīng)營性建設(shè)用地;其二, 允許增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市可能導(dǎo)致部分農(nóng)用地、宅基地、公益性建設(shè)用地向集體經(jīng)營性建設(shè)用地轉(zhuǎn)移, 影響農(nóng)民生存保障和生活保障, 進(jìn)而影響農(nóng)村社會穩(wěn)定, 難以有效掌控本次農(nóng)村土地制度改革的社會風(fēng)險;其三, 集體土地征收范圍和集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并非簡單的此消彼長關(guān)系, 但兩者存在著諸多現(xiàn)實關(guān)聯(lián), 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍擴(kuò)大, 必會影響集體土地征收的范圍, 將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍限定在存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地上可防止給土地征收、土地管理乃至整個土地市場發(fā)展造成重大不利影響。

(三) “錢怎么分”:入市收益分配的試點探索

入市收益如何合理分配是集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革的核心問題, 不僅政府與農(nóng)民集體、農(nóng)民個體之間的土地收益分配不易確定, 不同地區(qū)集體之間的土地收益如何平衡更是難題。各試點區(qū)進(jìn)行了有益探索, 形成了實踐經(jīng)驗。

首先, 在政府與農(nóng)民集體間的外部分配上, 各試點區(qū)均按照國家政策因地制宜地規(guī)定土地增值收益調(diào)節(jié)金的征收比例。如山西澤州縣出臺規(guī)則明確收取土地增值收益調(diào)節(jié)金為20%, 土地收益按集體三成個人七成分配;吉林長春九臺區(qū)參照土地增值稅分級超額累進(jìn)計稅方法, 設(shè)定不同增值收益級別和不同的分配比例;江蘇常州武進(jìn)區(qū)針對不同的入市交易行為, 對調(diào)節(jié)金規(guī)定了從20%～50%的不同征收比例;河南長垣縣按照土地不同用途和不同地塊的基準(zhǔn)地價等級收取5%～40%不等的調(diào)節(jié)金;四川成都郫都區(qū)采取以成交總價款13%～40%的比例, 進(jìn)行階梯式差別化征收調(diào)節(jié)金的辦法。

其次, 在不同農(nóng)民集體之間的土地收益分配上, 鑒于試點區(qū)內(nèi)各村集體的集體建設(shè)用地資源差異較大, 容易產(chǎn)生利益差異和分配不均衡的問題。對此, 有試點區(qū)進(jìn)行了特殊的調(diào)節(jié)和制度設(shè)計, 如北京大興區(qū)探索由鎮(zhèn)屬公司統(tǒng)籌不同村集體的建設(shè)用地和收益分配, 保障各村土地發(fā)展權(quán)共享和收益平衡。

最后, 在農(nóng)民集體與集體成員間的內(nèi)部分配上, 絕大多數(shù)試點區(qū)規(guī)定入市收益分配到集體成員的不超過入市地塊所在區(qū)域的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 剩余部分留歸農(nóng)民集體, 用于公共基礎(chǔ)設(shè)施事業(yè)支出、發(fā)展壯大集體經(jīng)濟(jì), 以及村組農(nóng)民參加養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等。如貴州湄潭縣規(guī)定集體存留比例不得少于征收增值收益調(diào)節(jié)金后收益的30%, 農(nóng)民集體與集體成員分配比例由集體經(jīng)濟(jì)組織成員民主決議;浙江德清縣按照集體土地“三級所有”制度規(guī)定, 若入市土地屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體或村集體的, 其入市收益不予分配, 納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政統(tǒng)一管理或列入集體公積公益金進(jìn)行管理, 若入市土地屬村民小組的, 其入市收益在扣除國家相應(yīng)稅費、村集體提留以及入市的相關(guān)費用后, 可用于農(nóng)戶分配。

各試點地區(qū)對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益采取了各不相同的收益分配方案, 這些土地入市收益分配方案具有以下特點:農(nóng)民集體和各級政府都參與了土地收益分配, 不過農(nóng)民集體始終是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益分配的主角。盡管政府主體參與分配比例在不同地區(qū)有所區(qū)別, 但農(nóng)民集體始終在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市進(jìn)程中居于主體地位。關(guān)于農(nóng)民集體與集體成員之間的收益分配, 雖然各試點地區(qū)出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和社會保障水平的差異對集體成員的收益分配比例作出了不同的規(guī)定, 但集體成員畢竟在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中得到了實實在在的收益, 農(nóng)民集體所取得的收益大多也用于集體成員福利的支出, 利益的享有者仍為集體成員。

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點面臨的現(xiàn)實困境

中國集體建設(shè)用地制度的產(chǎn)生和變遷均帶有顯著的行政主導(dǎo)色彩。從廣東省二十世紀(jì)八十年代最早開展集體建設(shè)用地入市試點開始, 始終存在著國家管制錯位和私權(quán)屬性不彰等問題。有鑒于此, 《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》指出, 深化集體建設(shè)用地制度改革應(yīng)以“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利”為目標(biāo), 這一改革目標(biāo)可視為中國將在堅持公有制制度前提下實現(xiàn)“地權(quán)歸農(nóng)”。目前試點地區(qū)集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革已進(jìn)入關(guān)鍵階段, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地的財產(chǎn)屬性逐步顯現(xiàn), 中國集體建設(shè)用地制度已經(jīng)邁向“私權(quán)”理性回歸的新時期。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革旨在構(gòu)建“同等入市、同權(quán)同價”的城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場, 雖然改革試點取得了一定的進(jìn)展, 但仍存在以下困境:

(一) 定性障礙:集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位缺失

從各試點地區(qū)的實踐審視, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的主體多元, 主要源于《物權(quán)法》對農(nóng)民集體的定性不明, 其與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系不清, 本質(zhì)仍在于集體土地所有權(quán)主體的法律地位缺失, 該問題有賴于《民法典物權(quán)編》予以明晰, 對此, 筆者已另行撰文詳述, 在此不再贅述。在試點區(qū), 更為重要的問題是因集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位缺失, 進(jìn)而導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)人所取得的權(quán)利無法得到現(xiàn)行法的認(rèn)可, 金融機(jī)構(gòu)無法接受其為抵押權(quán)的標(biāo)的, 導(dǎo)致使用權(quán)人的融資困局。

根據(jù)《物權(quán)法》第135條及第151條之規(guī)定, 《物權(quán)法》意義上的“建設(shè)用地使用權(quán)”特指設(shè)立在國有土地上的用益物權(quán)。有觀點認(rèn)為可從《物權(quán)法》第151條推導(dǎo)出“集體建設(shè)用地使用權(quán)”, 筆者不予贊同。從體系解釋出發(fā), 《物權(quán)法》第151條轉(zhuǎn)介的《土地管理法》中, 只有第43條規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)和鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 村公益性建設(shè)用地使用權(quán), 并未規(guī)定其他集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán), 顯然不能將上述兩者等同于“集體建設(shè)用地使用權(quán)”?！锻恋毓芾矸ā冯m對集體建設(shè)用地采用了“建設(shè)用地使用權(quán)”之稱謂, 但其并非賦權(quán)性規(guī)范, 僅是一個空洞的概念, 不能定性為一種真正的物權(quán)。因此, 集體建設(shè)用地使用權(quán)既未被明確規(guī)定為獨立的用益物權(quán), 也沒有被涵蓋在現(xiàn)有的“建設(shè)用地使用權(quán)”規(guī)范中。與此同時, “集體建設(shè)用地使用權(quán)”一詞被政策文件廣泛使用, 但并未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法明示“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的法律地位。

雖然現(xiàn)行法并未明示“集體建設(shè)用地使用權(quán)”, 并不意味著集體建設(shè)用地使用權(quán)沒有存在的必要。集體建設(shè)用地是農(nóng)民集體最為重要的可獲取收益的“活”資產(chǎn), 在集體土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)具有強(qiáng)烈的實踐訴求, 集體建設(shè)用地使用權(quán)是農(nóng)民集體和集體成員重要的土地財產(chǎn)權(quán)之一, 對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的有效實現(xiàn)具有重要的制度價值。集體建設(shè)用地使用權(quán)制度本應(yīng)為物權(quán)立法的重要內(nèi)容, 但《物權(quán)法》對此未作明確表述和具體規(guī)范, 而是將集體建設(shè)用地法律規(guī)制問題交給《土地管理法》解決?！锻恋毓芾矸ā分饕鳛楣苤品? 規(guī)范重心是集體建設(shè)用地的行政管理內(nèi)容。事實上, 《土地管理法》嚴(yán)格限定了集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體范圍和權(quán)利內(nèi)涵, 而且未對其具體權(quán)能作出明確規(guī)定。據(jù)此, 有學(xué)者認(rèn)為中國的集體建設(shè)用地使用權(quán)尚不具備完全的私權(quán)屬性。

現(xiàn)行立法未對“集體建設(shè)用地使用權(quán)”進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定位, 更未構(gòu)造清晰的法律規(guī)則。實踐中通過官方正式試點方式或者農(nóng)民自發(fā)方式突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)限制的做法, 已經(jīng)屢見不鮮, 地方造法已導(dǎo)致管制規(guī)則不統(tǒng)一的嚴(yán)重問題, 使中國集體建設(shè)用地使用秩序處于混亂狀態(tài)。

其一, 集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立規(guī)則缺位。集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立是集體建設(shè)用地入市的前提條件?，F(xiàn)行規(guī)則僅規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)審批后設(shè)立, 并未體現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓主體即所有權(quán)人與受讓主體即使用權(quán)人的合意, 并未規(guī)范建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立所應(yīng)具備的“招拍掛”等出讓程序。

其二, 集體建設(shè)用地使用權(quán)的確權(quán)制度缺位。集體建設(shè)用地使用權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的重要內(nèi)容, 但《物權(quán)法》并未對其作出規(guī)定。根據(jù)湖北省72村調(diào)研數(shù)據(jù)顯示, 目前辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)證的狀況不佳, 僅有28.4%的土地進(jìn)行了確權(quán)登記頒證。由于確權(quán)是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律基礎(chǔ), 作為地籍管理基礎(chǔ)的集體建設(shè)用地確權(quán)事實并未完成的情況下, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市便嚴(yán)重受阻。

其三, 集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能受限。集體建設(shè)用地使用權(quán)作為設(shè)立在他人之物上的他物權(quán), 其權(quán)能范圍特別是處分權(quán)能理應(yīng)受到一定的限制, 但其自有的占有、使用、收益及必要的處分權(quán)能不應(yīng)受限。然而現(xiàn)有規(guī)則嚴(yán)格限制集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能, 其入市交易功能幾乎被阻斷。

(二) 客體障礙:集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍過窄

在入市改革試點中, 關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地可入市交易的范圍學(xué)界存在著重大分歧。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍也影響著構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場的意義與效果。對此, 中央政策明確只有存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地才能入市。各試點區(qū)亦均規(guī)定不符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃或有其他限制時不得入市, 學(xué)界也普遍認(rèn)為入市客體要符合土地規(guī)劃和用途管制。目前在入市客體上的爭議, 最核心的問題是增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否納入入市范圍。中國存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地總量僅約3000萬畝, 近半數(shù)村莊并無存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 且大半存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地并未經(jīng)過縣 (市、區(qū)) 政府及土地管理部門辦理審批手續(xù), 使此次改革對壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)、增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的意義并不顯著, 也弱化了構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場的實踐效果。

存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地并不能等同于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán), 是指因興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之需, 使用集體土地的權(quán)利。《土地管理法》第59條和60條規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式及程序, 但對該權(quán)利的具體權(quán)能構(gòu)造則未予釋明。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的取得具有明顯的非市場化特征。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是特定發(fā)展階段的產(chǎn)物, 現(xiàn)已基本退出歷史舞臺, 從全國整體情況來看, 尚存的使用集體土地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)數(shù)量極為有限。根據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第28條和《土地管理法》第63條, 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地沒有使用期限, 具有特定的用途, 除因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情況致使土地使用權(quán)發(fā)生變更外, 不得轉(zhuǎn)讓或抵押。因此, 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)并非嚴(yán)格意義上的用益物權(quán), 違反用益物權(quán)的期限特征, 并且其權(quán)能也受到嚴(yán)格限制。此外, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地在范圍上寬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。在新的改革形勢下, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地不能僅指鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。將集體經(jīng)營性建設(shè)用地僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地, 無法滿足農(nóng)村的實際用地需求, 亦無法達(dá)成建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場的改革目標(biāo)。

目前中央政策和全國人大常委會授權(quán)決定將入市客體限定為存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 關(guān)于增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地能否入市的問題爭議較大。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。如孫鵬教授主張允許宅基地整合節(jié)余的建設(shè)用地轉(zhuǎn)為經(jīng)營性建設(shè)用地, 從而擴(kuò)大入市的規(guī)模。關(guān)于其益處, 有實踐專家認(rèn)為將非經(jīng)營性建設(shè)用地規(guī)劃為經(jīng)營性用地的, 應(yīng)當(dāng)允許依法變更的增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場。這樣可以盤活大量閑置的農(nóng)村集體建設(shè)用地, 為經(jīng)營性建設(shè)用地的入市提供了更加廣闊空間。

增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地主要來源于農(nóng)地轉(zhuǎn)用及宅基地整理節(jié)余轉(zhuǎn)用, 其中農(nóng)地轉(zhuǎn)用事關(guān)國家糧食安全和新增建設(shè)用地指標(biāo)分配, 關(guān)涉重大且程序復(fù)雜, 仍有待于進(jìn)一步研究。從法理觀之, 現(xiàn)有否定增量入市的主要出發(fā)點是保護(hù)耕地, 維護(hù)國家的土地秩序。但黨的十八屆三中全會《決定》并未將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市限定于存量用地, 是否意味著中央政策層面認(rèn)可集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的范圍并不僅僅包括存量也涉及增量?《試點意見》、全國人大常委會授權(quán)決定和其他政策性文件為何要在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的問題上區(qū)分存量和增量草案而差異化對待呢?這樣的差異化處理是否具有法理和價值上的正當(dāng)性, 限制增量入市是否真的是從公共利益出發(fā)抑或純粹是部門利益作祟。值得注意的是, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 延續(xù)十八屆三中全會《決定》精神, 并未將入市交易客體限定在存量之中, 而是規(guī)定“土地利用總體規(guī)劃確定為工礦倉儲, 商服等用途, 并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式將其使用權(quán)交其他單位或者個人用于非農(nóng)業(yè)建設(shè), 并與有關(guān)單位、個人簽訂書面合同, 明確用地供應(yīng)、動工期限、使用期限、規(guī)劃用途和雙方其他權(quán)利義務(wù)。”此等爭議亟待理論上的澄清。

另外, 宅基地整理節(jié)余轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地在實踐中早已進(jìn)行操作。2016年中央進(jìn)一步統(tǒng)籌協(xié)調(diào)推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革三項試點, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市擴(kuò)大改革范圍, 統(tǒng)籌推進(jìn)宅基地制度改革。在此改革背景下, 宅基地制度與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市如何聯(lián)動, 宅基地改革節(jié)余出的宅基地能否轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)而入市, 這些問題不僅關(guān)涉集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市問題, 也關(guān)涉宅基地制度改革能否順利進(jìn)行。

(三) 規(guī)則障礙:城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同等入市、同權(quán)同價”的規(guī)則不清

在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的收益分配問題上, 《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》 (財稅[20167]41號) 第6條和第16條8對政府、集體經(jīng)濟(jì)組織和集體成員之間的利益分享做出了比較明確的規(guī)定, 集體經(jīng)濟(jì)組織與集體成員之間的利益分配問題本屬集體內(nèi)部事宜, 應(yīng)由其按照“多數(shù)決”的程序規(guī)則依法確定, 與國家管制無涉。因此, 收益分配問題的實質(zhì)在于既然政策目標(biāo)是構(gòu)造城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場, 那么, 集體建設(shè)用地的土地價格與稅金也應(yīng)與國有土地使用權(quán)的規(guī)則統(tǒng)一, 而不應(yīng)存在顯著差異, 甚至是另起爐灶。但實際上, 城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同等入市、同權(quán)同價”的規(guī)則仍屬不清, 亟待辨明。

中國建設(shè)用地市場具有城鄉(xiāng)二元的典型特征, 存在城鄉(xiāng)兩種不同的建設(shè)用地使用權(quán)制度體系, “我國二元雙軌地權(quán)結(jié)構(gòu)的根本問題不是在于土地所有權(quán)二元, 而在于二元地權(quán)間的權(quán)利不平等”。建設(shè)用地使用權(quán)亦存在著權(quán)利的二元不平等性, 主要體現(xiàn)在以下方面:

其一, 根據(jù)《土地管理法》第43條之規(guī)定, 農(nóng)村土地參與城鎮(zhèn)化的途徑只有集體土地征收轉(zhuǎn)用一種方式。集體建設(shè)用地亦需經(jīng)政府征收環(huán)節(jié), 始得進(jìn)入土地市場。地方政府直接參與土地資源的市場配置, 其角色發(fā)生嚴(yán)重異化, 日益成為“經(jīng)營型”政府。

其二, 根據(jù)《土地管理法》第47條之規(guī)定, “征收土地的, 按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償”。由于經(jīng)營性建設(shè)開發(fā)在土地規(guī)劃用途與原用途之間一般存在巨額的增值收益差異, 按照土地的原用途給予補(bǔ)償就意味著將增值收益全部收歸政府所有。這一規(guī)定實際上剝奪了農(nóng)民集體和農(nóng)民參與土地增值收益的分配的權(quán)利, 從而事實上剝奪了農(nóng)民集體和農(nóng)民個人的土地發(fā)展權(quán), 也因此頗受詬病。

其三, 根據(jù)《物權(quán)法》第143條和《土地管理法》第63條之規(guī)定, 集體建設(shè)用地使用權(quán)與城市建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利差距顯而易見, 集體建設(shè)用地具有明顯的“集體所有、集體使用”的特征。《擔(dān)保法》第36條、《物權(quán)法》151條對于城鄉(xiāng)土地抵押進(jìn)行相反的規(guī)定, 集體建設(shè)用地抵押受到了諸多限制, 這些使得集體建設(shè)用地權(quán)利資本化步履維艱。

黨的十八屆三中全會提出構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場, “同等入市、同權(quán)同價”正式成為中國集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革的核心目標(biāo), 為構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場勾畫了具體的“路線圖”。構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場就是要打破城鄉(xiāng)二元建設(shè)用地結(jié)構(gòu), 實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有經(jīng)營性建設(shè)用地的“同等入市、同權(quán)同價”, 其中“同地”是前提, “同權(quán)”是核心, “同等入市”是目標(biāo)。學(xué)界亦一直主張城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)“同地同權(quán)”, 實現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展。但也有觀點認(rèn)為“同等入市、同權(quán)同價”僅僅是道德夙愿, 根本不可能實現(xiàn)。造成這種認(rèn)識的差異, 筆者認(rèn)為主要原因在于對“同等入市、同權(quán)同價”內(nèi)涵缺乏嚴(yán)格、科學(xué)的法律界定?！巴热胧?、同權(quán)同價”這一推進(jìn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革的政策目標(biāo)提出已久, 但至今法律層面仍未對其內(nèi)涵進(jìn)行科學(xué)解讀和規(guī)則體系的構(gòu)建, 構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場存在著嚴(yán)重的規(guī)則障礙。

三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度改革的現(xiàn)實路徑

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的順利進(jìn)行, 并構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場, 均有賴于立法應(yīng)還原集體建設(shè)用地使用權(quán)作為用益物權(quán)的私權(quán)本質(zhì), 并對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行賦權(quán)、行權(quán)和保權(quán)。一方面需要保證賦權(quán)有據(jù), 強(qiáng)化作為權(quán)利人的農(nóng)民集體和集體成員充分享有集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市所帶來的收益;另一方面應(yīng)保證行權(quán)有效, 公平有效地運用法律規(guī)則體系設(shè)計保障集體經(jīng)營性建設(shè)用地通過入市有效實現(xiàn)其價值, 并構(gòu)建城鄉(xiāng)規(guī)則統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場。以農(nóng)民集體和農(nóng)民個體的權(quán)利實現(xiàn)為中心構(gòu)建集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度, 這是集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革最核心、最關(guān)鍵的問題, 也是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場最基礎(chǔ)、最根本的問題。

(一) 集體建設(shè)用地使用權(quán)法律定位的立法回應(yīng)

“集體建設(shè)用地使用權(quán)”在《物權(quán)法》制定過程中被有意或無意地回避, 其制度規(guī)則散見于《土地管理法》等法律規(guī)定。如前所述, 《物權(quán)法》將集體建設(shè)用地使用權(quán)完全交予管制法欠妥。在管制法中對土地權(quán)利進(jìn)行詳盡規(guī)定, 將影響土地權(quán)利作為私法權(quán)利的基本屬性。立法對集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行回應(yīng), 這是推進(jìn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革, 構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地使用權(quán)市場的法律基礎(chǔ)和制度前提。對集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行法律制度的回應(yīng), 既需對《物權(quán)法》進(jìn)行修訂, 將關(guān)涉所有權(quán)人和使用權(quán)人等民事主體的權(quán)利問題納入《民法典物權(quán)編》, 在《土地管理法》中則重點加入集體建設(shè)用地使用權(quán)行政管制方面的內(nèi)容, 共同打造規(guī)則明晰、公私兼及的集體建設(shè)用地使用權(quán)制度。

首先, 在編纂民法典的過程中, 鑒于爭議較大, 《物權(quán)編征求意見稿》第十二章對集體建設(shè)用地使用權(quán)并未作出任何修改。但集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位和權(quán)利內(nèi)涵亟待明確, 《民法典物權(quán)編》應(yīng)對集體建設(shè)用地使用權(quán)作出制度回應(yīng), 將集體建設(shè)用地使用權(quán)明確為一種用益物權(quán)類型, 從而符合“物權(quán)類型法定”的基本要求, 同時增量數(shù)條條文規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的基本權(quán)利內(nèi)涵, 即集體建設(shè)用地使用權(quán)是設(shè)定在集體土地上的一種用益物權(quán), 包含公益性和經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)。

其次, 除集體建設(shè)用地使用權(quán)的得喪變更規(guī)則中的特殊問題, 如出讓主體、出讓的內(nèi)部決策程序和出讓收益等問題以外, 應(yīng)與國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則一體適用。但鑒于集體公益性建設(shè)用地的特殊性, 應(yīng)借鑒劃撥用地的基本法律規(guī)則, 對公益性和經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立分別規(guī)定:設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán), 應(yīng)當(dāng)采用劃撥方式。設(shè)立集體公益性建設(shè)用地使用權(quán), 應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn), 涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的, 應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán), 應(yīng)當(dāng)由農(nóng)民集體采用招標(biāo)、拍賣等公開競價的出讓方式。設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán), 需經(jīng)本集體成員 (代表) 大會三分之二以上集體成員 (代表) 的同意。

最后, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 的重大突破在于刪除了《土地管理法》第43條關(guān)于建設(shè)用地必須使用國有土地, 集體土地不得用于建設(shè)用途的規(guī)定。并將第63條修改為:“土地利用總體規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等用途, 并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式將其使用權(quán)交其他單位或者個人用于非農(nóng)業(yè)建設(shè), 并與有關(guān)單位、個人簽訂書面合同, 明確用地供應(yīng)、動工期限、使用期限、規(guī)劃用途和雙方其他權(quán)利義務(wù)?！边@意味著, 集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場不再一律先通過征收變成國有土地, 依法取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以出讓和出租。此種改變?yōu)榧w建設(shè)用地制度改革消除了最根本的法律障礙。但《土地管理法》作為國家管制的重要工具, 其也應(yīng)對集體建設(shè)用地使用權(quán)中涉及國家管制的部分予以立法回應(yīng), 如集體建設(shè)用地使用權(quán)的確權(quán)、集體公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地界分等特殊規(guī)則。

(二) 增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)納入入市客體

現(xiàn)有政策文件將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的范圍限定在存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地, “允許其出讓、租賃、入股”。但從文義解釋來看, 若將入市范圍限定在存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 則僅關(guān)涉建設(shè)用地使用權(quán)二級市場, 根本不存在出讓的問題, 似應(yīng)表達(dá)為“轉(zhuǎn)讓”。筆者認(rèn)為應(yīng)將增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地納入入市的客體范圍。

首先, 將增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地納入入市的客體范圍有利于讓廣大農(nóng)民更充分地享有土地增值收益。增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的生成必然指涉城鄉(xiāng)規(guī)劃的變更和建設(shè)用地指標(biāo)的分配, 由于城鄉(xiāng)規(guī)劃和建設(shè)用地指標(biāo)直接支撐地方政府的“土地財政”, 涉及地方政府的根本利益, 地方政府并不愿意將寶貴的建設(shè)用地指標(biāo)分配給集體。雖然政府參與集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益的分配, 但作為集體土地所有權(quán)人的農(nóng)民集體始終是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的主角, 農(nóng)民集體和集體成員享有絕大部分土地收益。因此, 從保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的角度來看, 限制增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并不具有正當(dāng)性。

其次, 限制增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市, 將嚴(yán)重影響農(nóng)地轉(zhuǎn)用和宅基地整合節(jié)余出來的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。從實踐來看, 中國存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地數(shù)量并不大, 如果再不允許增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市, 那么改革試點的實際效果堪憂。如果限制增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市, 那么未來符合土地規(guī)劃的農(nóng)地轉(zhuǎn)用和宅基地整合節(jié)余出來的集體經(jīng)營性建設(shè)用地將如何處理?目前, 有的改革試點區(qū)已經(jīng)探索將增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地納入入市交易范圍。如寧夏平羅縣將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地制度改革有機(jī)結(jié)合, 通過收儲進(jìn)城農(nóng)民自愿退出的宅基地, 依據(jù)鄉(xiāng)村規(guī)劃調(diào)整為集體建設(shè)用地, 以此盤活農(nóng)村長期閑置的宅基地資源。在平羅縣城關(guān)鎮(zhèn)星火村的幾戶農(nóng)戶已進(jìn)城10余年, 借此次宅基地制度改革的機(jī)會, 這幾戶農(nóng)戶自愿有償退出宅基地5.57畝, 經(jīng)村集體收儲后, 調(diào)整為集體經(jīng)營性建設(shè)用地, 以33萬元的價格轉(zhuǎn)讓給農(nóng)機(jī)制造公司。平羅縣的做法最大限度地激活了農(nóng)村閑置土地資源, 擴(kuò)大了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)模。

最后, 政策層面對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍的限制不應(yīng)是“存量”與“增量”之分, 也不應(yīng)限制城鄉(xiāng)土地一級市場的統(tǒng)一。只要在土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃中被定性為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的, 都應(yīng)具有入市的資格。但并非只要具備入市資格即可直接入市交易, 在入市之前還應(yīng)履行土地用途變更手續(xù)。只有在完成土地用途變更手續(xù)后, 增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地才可以入市交易。并且利用效率極低的荒地、退出整合的宅基地、退出公益目的的公益性建設(shè)用地等非經(jīng)營性建設(shè)用地經(jīng)行政審批獲得增量用地指標(biāo)并完成土地用途變更登記手續(xù)后, 也可以進(jìn)入土地市場。該舉措有利于提高集體土地的使用效率, 實現(xiàn)節(jié)約用地的改革目標(biāo)。構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場, 不僅包括土地二級市場的規(guī)則統(tǒng)一, 也包括土地一級市場的規(guī)則統(tǒng)一, 只有允許新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市, 才能真正做到建設(shè)用地一級市場的規(guī)則統(tǒng)一。

總之, 將建設(shè)用地入市客體嚴(yán)格限定在存量范圍會導(dǎo)致入市范圍的極大限縮, 使改革紅利大打折扣, 也無法滿足實踐中將整理節(jié)約出來的廢棄建設(shè)用地、公益性建設(shè)用地、宅基地等進(jìn)行綜合性統(tǒng)籌利用的需要。無論是從改革目標(biāo)的實現(xiàn), 還是從“三塊地”改革政策的聯(lián)動性來說, 均不應(yīng)將入市客體限定在存量建設(shè)用地上, 應(yīng)允許增量集體建設(shè)用地入市。當(dāng)然, 推進(jìn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革首先要盤活存量, 控制增量集體建設(shè)用地數(shù)量。無論是農(nóng)民集體還是集體成員均有“化農(nóng)用為經(jīng)營”“化公益為經(jīng)營”的利益沖動, 因此, 行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)控集體經(jīng)營性建設(shè)用地的新增數(shù)量?！锻恋毓芾矸?(修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 中并沒有沿用《試點意見》中關(guān)于“存量”的限制, 第63條規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的條件是“土地利用總體規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等用途, 并經(jīng)依法登記”, 有利于拓展入市范圍, 值得肯定。盡管第62條規(guī)定:國家鼓勵進(jìn)城居住的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地, 但并未規(guī)定宅基地騰退后如何整理利用, 能否作為存量集體建設(shè)用地合法入市。因此, 《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 仍需進(jìn)一步完善。

(三) 構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場的規(guī)則體系

構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場的目標(biāo)是保障作為私權(quán)主體的農(nóng)民集體和集體成員享有的集體經(jīng)營性建設(shè)用地及其法權(quán)充分實現(xiàn), 以及使用權(quán)人享有的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)充分行使, 具體舉措應(yīng)是構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的管制法律規(guī)則體系。

其一, 建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的經(jīng)營性建設(shè)用地出讓規(guī)則體系。現(xiàn)有建設(shè)用地規(guī)則未能將城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能統(tǒng)一起來, 導(dǎo)致城鄉(xiāng)建設(shè)用地雖同為建設(shè)用地, 因其所有權(quán)主體不同而導(dǎo)致權(quán)利限制和市場化程度的不同。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的經(jīng)營性建設(shè)用地出讓規(guī)則體系, 有利于實現(xiàn)集體土地與國有土地的所有權(quán)平等, 即不論土地所有權(quán)主體是農(nóng)民集體或國家, 只要在性質(zhì)上屬于建設(shè)用地, 就應(yīng)當(dāng)適用同樣的出讓法律制度規(guī)范。需要注意的是, 集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓的雙方主體為農(nóng)民集體與使用權(quán)人, 政府并不直接參與這一具體的民事法律關(guān)系當(dāng)中, 在集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度中, 政府的角色應(yīng)回歸為監(jiān)管者和爭議解決者, 政府的作用在于制定相關(guān)制度規(guī)則, 并確保其得以執(zhí)行, 當(dāng)事人發(fā)生爭議時, 政府應(yīng)為當(dāng)事人之間的糾紛解決提供救濟(jì)渠道和程序。

其二, 健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地利用規(guī)劃法律制度。土地利用規(guī)劃是土地市場規(guī)范發(fā)展的重要前提, 也是土地資源得以有效配置的基本保證。土地利用總體規(guī)劃是實行土地用途管制的依據(jù), 任何土地的利用都受到規(guī)劃的嚴(yán)格約束。通過土地利用總體規(guī)劃, 國家既可以實現(xiàn)對城鄉(xiāng)建設(shè)的總量控制, 建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的增量建設(shè)用地指標(biāo)分配體系和建設(shè)用地使用權(quán)總量控制法律制度, 又可以對集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓數(shù)量進(jìn)行嚴(yán)格控制, 將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地總量控制體系, 從而防止集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市供給沖擊國有出讓土地的總量控制, 防止因集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市導(dǎo)致大量農(nóng)用地在利益驅(qū)使下變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地。增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地事關(guān)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用, 數(shù)量過大可能會對耕地保護(hù)和國家糧食安全形成沖擊。據(jù)此, 應(yīng)在《土地管理法》中對存量和增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地采取不同的規(guī)制策略, 從程序上嚴(yán)格控制增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的生成。

其三, 構(gòu)造城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地價格管制與土地收益分配制度。地價是國家對土地市場進(jìn)行管制的有力工具, 是建設(shè)用地使用權(quán)市場化改革的重要前提。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地價格管制制度至少應(yīng)包括地價評估、基準(zhǔn)地價、最低限價制度、地價公示制度和地價申報制度等。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地價格管制制度建設(shè)是關(guān)系到整個城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場建設(shè)的關(guān)鍵所在。在集體經(jīng)營性建設(shè)用地合法入市后, 更應(yīng)對建設(shè)用地地價進(jìn)行統(tǒng)一管理, 在法律確認(rèn)的基礎(chǔ)上形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地價格管控機(jī)制。

建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地收益分配機(jī)制, 由于國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度已經(jīng)相對完善, 重點是規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓收益分配機(jī)制。中國土地制度的改革應(yīng)以土地收益在全社會的公平分享為原則, 以對特殊群體的適度傾斜為補(bǔ)充, 結(jié)合目前的發(fā)展實際及國情, 將集體建設(shè)用地出讓收益在所有權(quán)人、偏遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村集體及農(nóng)民以及政府之間進(jìn)行合理分配。集體土地所有權(quán)人享有主要的出讓收益, 政府則通過土地增值收益調(diào)節(jié)稅收方式分享土地增值收益, 偏遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村集體及農(nóng)民可通過指標(biāo)交易分享土地增值收益。集體建設(shè)用地使用權(quán)的再轉(zhuǎn)讓收益應(yīng)當(dāng)歸使用權(quán)人所有, 國家可收取一定比例的土地增值收益調(diào)節(jié)稅, 土地所有者不得參與分配, 除非當(dāng)事人的合同另有約定?！锻恋毓芾矸?(修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 對此并未涉及, 應(yīng)屬立法草案之漏洞需予填補(bǔ)。

《土地管理法 (修正案草案) 》 (第二次征求意見稿) 第65條規(guī)定:“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、互換、出資、贈與等, 其期限、登記等參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行, 具體辦法由國務(wù)院土地行政主管部門制定。”雖然明確了集體經(jīng)營性建設(shè)用地的期限、登記等制度參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行, 但僅有這部分規(guī)則是不夠的, 建議除了明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地的特殊規(guī)則, 如出讓主體、出讓的內(nèi)部決策程序和出讓收益分配等問題外, 其他規(guī)則均與國有建設(shè)用地完全統(tǒng)一。

作者簡介：陸劍，男，中南財經(jīng)政法大學(xué)中國農(nóng)地法律問題研究中心副主任，副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。陳振濤，男，中南財經(jīng)政法大學(xué)中國農(nóng)地法律問題研究中心助理研究員。本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“新時代中國特色土地管理法律制度完善研究” （ 18ZDA151）的研究成果。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第2期 

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