一、導論
新中國成立后，通過土地改革，確立了農民對農村土地的所有權。中華人民共和國1954年《憲法》第八條規(guī)定：“ 國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權?！睆姆衫碚撋现v，這次通過憲法確認鄉(xiāng)民土地權利的革命性意義在于，它在“普天之下莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的權力主導型社會之中，，注入了公民財產權利這樣強有力的制約因素，為現(xiàn)代政治生活奠定了基礎。然而，遺憾的是，進一步的制度安排在我們國家并沒有變成現(xiàn)實。與土地物權相關的法律制度還沒來得及制定，我們國家鄉(xiāng)村地區(qū)就已經進入了政社合一、“一大二公”的人民公社，土地產權從農民轉移到了公社，農民個體的土地所有權基本消失了。在政治高度集權、經濟高度公有的社會背景下，中國鄉(xiāng)民的個體性土地權利甚至是私法權利完全甄滅了。中國鄉(xiāng)民變成了龐大國家機器的一個小小組成分子，而不再是自主性獨立存在的權利主體，“公”而無“私”了。
1978年以來，隨著改革的推進，鄉(xiāng)民土地權利開始重新得到發(fā)展。對土地權利的發(fā)展首先發(fā)生直接影響的是農村的經濟和政治改革，它的別稱叫“松綁”，核心是家庭聯(lián)產承包責任制和政社分設。通過實行家庭聯(lián)產承包責任制，農戶獲得了相當程度的行動自由，個體利益也開始出現(xiàn)、增值，農戶與國家之間的經濟關系開始松動。通過實行政社分設，撤社建鄉(xiāng)，鄉(xiāng)民開始從由國家權力直接支配的高度組織化的團體中分離出來，開始脫離公權者的直接支配、控制?！肮椒蛛x”開始從經濟領域擴展到政治領域、公法領域。這其實是鄉(xiāng)民個體“去國家權力化”的過程。
值得注意的是，單純的經濟獨立和私域空間的出現(xiàn)還不足以生成鄉(xiāng)民的土地權利。“中國古代也有過類似的松綁與分化時期。及至明清之際，利益分化、角色分化和行為分化已經達到相當?shù)某潭??！钡?，中國古代鄉(xiāng)民的私法權利特別是土地權利也只是稍有進展，并沒有以穩(wěn)定、清晰的形態(tài)出現(xiàn)。因此，中國社會屢屢出現(xiàn)松完又緊，過緊導致起義，然后再松的怪圈。質言之，中國古代的“無為而治”、“輕徭薄賦”不過是統(tǒng)治者的“仁政”，是統(tǒng)治者的從道德立場出發(fā)的自我約束。不管統(tǒng)治者如何與民休息、愛民如子，從這些行為中都不可能產生鄉(xiāng)民的權利。那么近日中國鄉(xiāng)村的松綁與分化究竟能夠在多大程度上激發(fā)鄉(xiāng)民土地權利的生長？由松綁和分化所帶來的社會變化究竟能否容納、承認和促進土地權利的生長？在這些問題上，筆者同意夏勇的解決方案：欲回答這些問題，就必須將注意力從對松綁與分化的背景與過程的解釋轉向對松綁與分化的社會體制的解釋，從對利益基礎、自主行為、主體意識等權利生長要素的解釋轉向對規(guī)范體系和相關的經濟體制和政治體制的解釋。這種轉向，是由權利的本質決定的。相較于“仁政”而言，“權利”的實質就在于它給了鄉(xiāng)民一種可以抵御侵害的制度性力量?！皩τ谖覀兠恳粋€普通人來講，權利的價值就在于，把維護自己的尊嚴和利益的要求轉化成一種制度化的力量，使相關者（如他人）承擔相應的義務，使履行義務成為一種以國家強制力為后盾的體制內的要求?！?/p>
在筆者看來，與鄉(xiāng)村社會分化相伴隨的有兩個起整合作用的體制塑造要素，一個是政策，一個是法律。這兩個要素構成了鄉(xiāng)民土地權利生長的規(guī)范機制。如果說經濟獨立和政社分離是鄉(xiāng)民土地權利生長的基本前提，它們?yōu)樗綑喑砷L準備了權利主體要素（即鄉(xiāng)民個體性的發(fā)育、成熟），那么政策和法律就是鄉(xiāng)民土地權利生長的體制性要素。體制性要素的生長，既可以防止政府權力的周期性破壞，又可以把從政府的自我克制中分化出來的個體的利益納入社會體制結構，從不同的方面，在不同的程度上容納并刺激鄉(xiāng)民土地權利的生長。
二、政策對鄉(xiāng)民土地權利的塑造
在當代中國的政治體制和社會治理過程中，以“紅頭文件”為代表的“政策”所發(fā)揮的重要作用是有目共睹的。1978年以來，政策一直是政府管理農村、處理農村問題的最重要工具。到現(xiàn)在為止，已經形成了以黨中央全會決定為基礎包括中辦國辦聯(lián)合文件、中辦文件、國辦文件、各部委文件等部門性文件在內的比較完整的政策體系。這些政策既規(guī)定了鄉(xiāng)民享有的權益和承擔的義務，也規(guī)定了政府的職責和義務。根據(jù)這些政策，中國鄉(xiāng)民所享有的與土地有關的權益得到了極大的擴展，主要體現(xiàn)在以下方面：
（一）使用權益穩(wěn)定化：土地承包期限的延長與承包關系的穩(wěn)定
1984年以后，中央陸續(xù)出臺一系列政策延長農村土地的承包期限。中共中央1984年1號文件將土地承包期延長到15年以上。針對不同土地經營的周期特點，該文件還堅持了區(qū)別對待的原則。生產周期長的和開發(fā)性的項目，如果樹、林木、荒山、荒地等，承包期可以超過十五年。1991年11月中共十三屆八中全會通過《中共中央關于進一步加強農業(yè)和農村工作的決定》，該決定指出要把家庭聯(lián)產承包責任制作為鄉(xiāng)村集體經濟組織的一項基本制度長期穩(wěn)定下來。
1993年11月中共中央、國務院頒布《關于當前農業(yè)和農村經濟發(fā)展的若干政策》，提出要把耕地承包期再延長30年，其他種類的土地承包期可以更長。1997年8月，針對地方實踐中出現(xiàn)的新疑惑，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)出《關于進一步穩(wěn)定和完善農村土地承包關系的通知》，要求地方嚴格執(zhí)行中央的延包政策，并明確指出：土地承包期再延長30年，指的是家庭土地承包經營的期限，集體土地實行家庭聯(lián)產承包制度，是一項長期不變的政策。1998年10月中共中央十五屆三中全會通過《關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》，再次重申了這一政策。
隨著承包經營期限的延長和農村人口的變化，實踐中出現(xiàn)了調整土地承包經營的要求。為了避免侵犯集體組織借調整土地之機侵犯農民權益、進一步穩(wěn)定農業(yè)生產經營，中央開始出臺措施穩(wěn)定承包經營關系。1984年的《通知》提出了“大穩(wěn)定、小調整”的原則，以穩(wěn)定土地承包經營關系。1987年《決定》更是將穩(wěn)定土地承包關系作為核心內容，重申反對違背農民意愿調整土地承包。1993年《政策》則提出了“增人不增地，減人不減地”的方針政策，一來可以防止土地細碎化，更重要的是穩(wěn)定承包經營關系使農民有更大的穩(wěn)定感。
延長土地承包期、穩(wěn)定土地承包經營的一系列措施實際上賦予了農民比較穩(wěn)定的使用集體土地的權益。農村土地雖然屬于集體所有，但農民卻可以通過長期的使用來獲得受益。雖然從法律上講“使用”本身并非法律權利，特別地，不是一種物權性權利；但是，長期“使用著”的權益就其實質而言卻基本具備了權利的內核。在中國特定的政治法律體制下，這種由政策賦予的權益在法律權利缺位的情況下，對農民土地利益保護無疑具有極其重要的意義。
（二）處置權逐步回歸：承包經營流轉
隨著土地承包經營政策的逐漸穩(wěn)定，國家開始承認鄉(xiāng)民對承包經營的土地進行轉承包的行為。1984年中央1號文件規(guī)定，只要經過集體同意，農民可以對經營土地進行轉承包。自此，不允許土地轉讓的規(guī)定開始被突破。1993年，中共中央正是提出，在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下，經發(fā)包方同意，允許土地依法有償轉讓。1998年10月十五屆三中全會《中共中央關于農業(yè)和農村若干重大問題的決定》去掉了“聯(lián)產”二字，一改多年沿用的“家庭聯(lián)產承包責任制”用語，直接使用“家庭承包經營”，尊重了農民已經成為自主經營、自負盈虧的市場主體的現(xiàn)實。鄉(xiāng)民的對土地使用的處置權益進一步得到確認。
允許土地承包經營流轉，本質上是賦予了農民對土地使用和收益權益的處置權。按照 的分析，處置權是財產權的重要組成部分，該權益在市場經濟條件下尤為重要。可以說，它是權利主體在市場經濟中的基石性權利。這一處分權益雖不能等同于物權權利，但是它的確立對于農民土地權益體系的完善卻有著及其重要的意義。
（三）建設用地使用權益：鄉(xiāng)民宅基地的保護
對鄉(xiāng)民來講，宅基地使用權益是與農業(yè)生產用地經營權益同樣重要的利益。改革以來，對鄉(xiāng)民宅基地使用權益的保護日漸加強。
改革前，鄉(xiāng)民的宅基地權益經歷了從所有權到權利虛無的變遷。新中國成立后，經過土地改革運動，隨著農村土地私人所有的實現(xiàn)，農村宅基地也實現(xiàn)了農民私人所有。在 “耕者有其田”的基礎上實現(xiàn)了“居者有其屋”。通過土地改革確立的農民宅基地所有權確定了農民對土地和房屋的所有權人地位，允許其買賣、出租、抵押等。然而，隨著農村社會主義改造和人民公社化運動的完成，農民的宅基地也從私人所有變成了集體所有。到1962年9月中共中央頒布《農村人民公社工作條例修正草案》時止，我國農村土地一律為集體所有，不再存在土地私人所有權的法律形式。鄉(xiāng)民丟掉了所有的針對宅基地的物權性權利，變成了單純的“居住者”。農民宅基地物權開始虛無化。
改革過程中逐漸確立了鄉(xiāng)民的宅基地使用權。1982年2月23日國務院發(fā)布《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，正式確認農民的宅基地使用權但是不允許買賣、出租和轉讓。2004年11月2日，國土資源部頒布《關于加強農村宅基地管理的意見》，進一步加強了對農民宅基地使用權益的保護。
農村的宅基地使用權是具有中國特色的一種土地權利。它具有保障性、福利性等特色，是國家在“需求就是權利”之指導思想下創(chuàng)設的保障鄉(xiāng)民權益的法律。這一制度體系的完善，對于實現(xiàn)農村地區(qū)“居者有其屋”，具有極其重要的意義。
中央農村土地政策得到了較為徹底的貫徹。從1984年開始，中央連續(xù)多年以一號文件的形式出臺農村政策，顯示了政府中央政府貫徹農村政策的堅強決心。依靠以黨委、政府為核心的動員體制，政府把土地政策執(zhí)行到了幾乎每一個中國農村，即使是窮鄉(xiāng)僻壤也不例外。筆者的家鄉(xiāng)在山東沂蒙山老區(qū)費縣最偏遠的石井鄉(xiāng)，地處費縣、平邑和棗莊三市交界處，是比較偏遠的地方。即便在這種地方，土地政策也是得到了強有力的實施。寒假回家查訪，發(fā)現(xiàn)我們莊上的老年人懂的土地政策都比我這個重點大學法學院的博士生多。在湖南長沙、湘潭農村的調查中，我也發(fā)現(xiàn)了類似的情況。這些都表明，農村土地政策已經深入農村生活，變成了農村地區(qū)一種重要的結構性力量。
綜上所述，改革以來，通過政策調整，國家基本在農村地區(qū)形成了較為完整的鄉(xiāng)民土地權益體系。這一體系包括生產性土地使用權益、一定程度的處置權、建設用地使用權等，涵蓋了生產、經營、生活的方方面面。這一權益體系主要是靠政策形成的，由于調整手段本身的局限性，還存在著一系列的缺陷：（1）體系還不夠健全，還有一些重要的權益沒有被包括進來；（2）權益還沒有被法律化為權利，構成要件不明晰，缺乏法律上的請求權基礎，有待于進一步科學化、體系化；（3）政策的效力較低，且不具可訴性，受制于行政控制手段的局限，權益的保護的有效性大打折扣。
三、法律對鄉(xiāng)民土地權利的塑造
從1978年至今，我國已經形成了以憲法為基礎包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等在內的比較完整的土地權利調整法律法律體系。中國鄉(xiāng)民土地權利有了飛速的進展。主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）從“使用者”到“債權人”
1982年中央“一號文件”規(guī)定的包產到戶和包干到戶都只能作為一種集體內的生產責任制和獲取報酬的勞動義務而存在，而不是一種權利。因為，包產到戶就是指“包產到隊，定產到田，責任到人”；而包干到戶則是指“交夠國家的，留足集體的，剩下的都是自己的”。但是，這種責任制卻淡化了生產隊對勞動生產的經營權、管理權和監(jiān)督權，使農民對土地享有了某些自主性的權益。
1983年中央“一號文件”不僅將包干到戶定性為“一種新型的家庭經濟”，同時還要求“建立和健全承包合同制”，從而在政策上將農民對土地的經營初步確立為一種“合同權利”。但是，此時的權利還只是在政策層面講的，還欠缺法律上的規(guī)定和保障。這是因為：首先，村委會依舊擁有著隨時調整土地的權力，這就是所謂的“大穩(wěn)定、小調整”；其次，政策不同于法律，政策規(guī)定只能轉化為政府部門的執(zhí)行義務，并沒有賦予農民請求權，農民的土地承包經營權在受到侵犯時往往缺乏法律救濟的途徑。在這種情形下，農民只能通過私力救濟或上訪等途徑來維護自己的利益。
1986年以后，政策規(guī)定開始落實為法律。最高人民法院于同年4月14日頒布司法解釋《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，為人民法院審理農村土地承包經營糾紛提供了法律依據(jù)。該司法解釋不但將承包經營權糾紛界定為一種合同糾紛，而且規(guī)定了相應的違約責任，從而認可了農民土地承包經營權的合同債權性質。1986年6月25日，全國人大常委會通過《土地管理法》。該法第12條規(guī)定：“集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農、林、牧、漁業(yè)生產。承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照承包合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律保護。”至此，農民的土地承包經營權有了法律依據(jù)。
《土地管理法》使農民的土地經營承包經營權益變成了合同債權。從此，鄉(xiāng)民由集體土地的使用者變成了對集體土地享有土地承包經營債權的債權人；由政策保護的土地承包經營利益的受益人變成了法律保護的私法權利主體。
（二）從“債權人”到“物權人”
農村土地承包經營權所面臨的主要問題來自于行政權對承包經營權的侵奪。在這種情況下，《土地管理法》規(guī)定的合同債權性保護辦法已不能滿足保護農民土地權益的需要。2002年 8月 29日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《中華人民共和國農村土地承包法》。該法以法律形式賦予了農民長期而有保障的農村土地使用權，標志著鄉(xiāng)民的土地權利走上了物權化的軌道。該法從總則、家庭承包、其他形式的承包、爭議的解決和法律責任、附則等五個方面對土地質承包經營權給予了物權性質的保護。該法對鄉(xiāng)民土地權利的保護具有三個新的特點：（1）農民土地權利開始由合同債權向土地物權過度；（2）鄉(xiāng)民土地權利體系開始明確，法律上的請求權基礎開始完備；（3）允許依法流轉，處分權開始法律化。
土地承包經營權物權化后，尚需要物權登記等具體性制度的輔助。為此，農業(yè)部先后頒布了兩個規(guī)范性文件，以貫徹落實《農村土地承包法》，農村土地物權的登記、流轉開始有了具體性的制度依據(jù)。2003年11月14日，農業(yè)部頒布《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》，對農村土地承包方依法取得的土地承包經營權進行確認保護。該辦法按照《農村土地承包法》的要求，制定了加強農村土地承包經營權證管理的具體制度。 農村土地承包經營權證從本質上來講是一種物權憑證，是農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證。該管理辦法第3條規(guī)定：“承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地從事種植業(yè)生產活動，承包方依法取得農村土地承包經營權后，應頒發(fā)農村土地承包經營權證予以確認。承包草原、水面、灘涂從事養(yǎng)殖業(yè)生產活動的，依照《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》等有關規(guī)定確權發(fā)證?！边@就為確認鄉(xiāng)民土地物權、明晰農村土地產權、解決農村土地糾紛提供了法律制度和技術上的根據(jù)。2005年1月7日農業(yè)部頒布《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，農村土地承包經營權流轉開始有了明確的制度性規(guī)范。該管理辦法第4條規(guī)定：“農村土地承包經營權流轉應當規(guī)范有序。依法形成的流轉關系應當受到保護?！?/p>
2007年3月16日全國人民代表大會表決通過《物權法》。我國農村土地承包經營權物權化徹底完成。土地承包經營權及其流轉的法律調整更加規(guī)范化。新頒布的《物權法》在“用益物權”一章中單列“土地承包經營權”，用較大篇幅對農村土地承包經營權諸多方面的內容作了詳細規(guī)定。從由《農村土地承包法》到《物權法》，鄉(xiāng)民的土地物權得到了法律的正式承認。農民實現(xiàn)了由承包合同債權人到土地物權人的跨越。包括農村集體土地所有權、土地承包經營權、農村建設用地使用權和宅基地使用權等四類土地權利在內的鄉(xiāng)民土地物權體系開始建立健全。
根據(jù)我國法律規(guī)定并結合物權法理，我們可將農村土地承包經營權的物權化概括為以下幾方面：(一)農村土地承包經營權效力的法定化。按照物權法定原則，法律將農村土地承包經營權人的權利法定化。（二）作為權利主體的鄉(xiāng)民獲得了對物的直接支配權。鄉(xiāng)民物權人對于他所獲得的物權標的物，可以進行直接的管領處分，集體或他人都不得非法干涉； (三)農村土地承包經營權的權利構成法定化、體系法定化，確立了農民土地物權請求權的基礎。（四）侵犯農村土地承包經營權法律責任的法定化，農民可以通過司法訴訟途徑維護自己權益。
立法并不一定是社會現(xiàn)實關系的真實反映，在我們這種法律移植國家情況可能更是如此。中國在如此短的時間內制定出如此繁多而又相對完備的鄉(xiāng)村土地法律規(guī)范，當然值得肯定。但我們更應該關心、討論的問題是，那就是這些良好的法律是否已經“抵達”了鄉(xiāng)村？是否為鄉(xiāng)民所用，發(fā)揮了現(xiàn)實的作用？
據(jù)筆者考察，法律進入農村的途徑主要有三條。第一條途徑是政府的自上而下性質的“普法”運動。這是一種有組織的“送法下鄉(xiāng)”。從1986年開始，中國已經進行了5個五年普法規(guī)劃。追隨“普法”的腳步，土地法已經進入到了最基層、最偏遠的農村。毫無疑問，包含著土地權利規(guī)范的法律隨著“普法”宣傳和教育進入鄉(xiāng)民的視界，村民就會對其變得熟悉起來，這會大大提高鄉(xiāng)民的土地權利意識。以致于村支書會發(fā)出這樣的感慨：“現(xiàn)在的村民不好管了，嚇唬不住了。不但不好管，（他們）還常常念著法律、文件來找你要優(yōu)惠、要補助。”第二條途徑是訴訟。在鄉(xiāng)村地區(qū)，涉及財產尤其是土地權屬爭議的民事訴訟、行政訴訟、調解、仲裁案件日益增多?！按蚬偎尽钡陌讣V訟使得鄉(xiāng)民開始零距離接觸從普法宣傳中了解到的那些法律。訴訟也成了鄉(xiāng)民檢驗法律是否管用的“試金石”。在這種意義上，我們可以把鄉(xiāng)村訴訟安坐展示鄉(xiāng)村土地權利生長的一個“窗口”。從中，我們既可以看到鄉(xiāng)民對公權者、對他人行使主張權、權力權的情景，也可以看到鄉(xiāng)民對公權者行使自主權、豁免權的情景。常被人提及的農村地區(qū)涉法涉訴信訪，多是由土地問題特別是土地征收問題引起的。這是一個典型的鄉(xiāng)民對公權者主張自主權、豁免權的情形。就法律意識的擴張而言，訴訟遠不止具有個案意義。法律進入鄉(xiāng)村的第三條途徑是“公共信息流”?！肮残畔⒘鳌敝傅氖乾F(xiàn)代城市信息向鄉(xiāng)村地區(qū)流動的各種信息渠道。第一種是電視、電影、網(wǎng)絡等現(xiàn)代訊息媒體。隨著“村村通電視”“鄉(xiāng)鄉(xiāng)通網(wǎng)絡”工程的實施，鄉(xiāng)民已經可以很方便地接觸電視、網(wǎng)絡等現(xiàn)代訊息媒體。第二種是返鄉(xiāng)人群。主要是返鄉(xiāng)進城務工人員、回村大學生等接受過現(xiàn)代法律信息的人群，與祖輩父輩相比，這些新生代鄉(xiāng)民群體往往具有大量的法律知識、很強的法律意識。這群人也就成了法律進入鄉(xiāng)村的一種主要公共信息媒介。諸多途徑相互作用，形成合力，無疑大大擴展了法律作用的空間，擴張了鄉(xiāng)民土地權利意識和權利要求。
四、政策與法律的糾結
鄉(xiāng)民土地權利的體制塑造主要是指農村地權體系的規(guī)范構造。財產權由法律體系調整，把政策要素納入其中可能不為人理解。我們往往在討論鄉(xiāng)民公法權利的體制構造時，只習慣談法律而不涉及政策。確實，就西方主流法治理論而言，政策要素并不屬于權利機制。但在當代中國，就功能而論，卻應當把政策納入鄉(xiāng)民土地權利機制。在筆者看來，理論所要做的不是舍棄在現(xiàn)實中發(fā)揮作用的政策，而是將其納入體系，并進行分析、探討。
把政策納入當代中國鄉(xiāng)村地權體系構造，是由中國特殊的政治體制決定的。如果把國家權力體系中的人大、政府、政協(xié)、法院和檢察院統(tǒng)稱為“政府”的話，在此之外還存在著一套權力系統(tǒng)，那就是“黨委”。在憲法體制下，執(zhí)政的共產黨是領導黨；在政治體制的設置和運作中，“黨委”則是一個獨立的權力系統(tǒng)。并且，更進一步，黨委系統(tǒng)作為領導系統(tǒng)，在規(guī)格上要高于政府系統(tǒng)。于是，中國的政治體制就成了“黨委權力”系統(tǒng)和“國家權力”系統(tǒng)雙軌運行的政治體制。政治體制的雙軌制決定了規(guī)范體系的雙軌性。
黨委權力系統(tǒng)的優(yōu)越性決定了政策比法律的優(yōu)越性。這種優(yōu)越性主要不是體現(xiàn)在理論上的位階上，而是體現(xiàn)在實施上。借助強大的組織體系和動員力量，執(zhí)政黨可以迅速把政策貫徹落實到社會單元末梢。雖然從理論上說，法律效力比政策高，可在現(xiàn)實中，官員和鄉(xiāng)民往往更重視政策。鄉(xiāng)民常說的“政策比法律管用”就是這種優(yōu)越性的生動描述。這其實是一種“政策法律化”。
“政策法律化”只是政策與法律糾結的一個方面，其另一面是“法律政策化”。上圖政策到法律的箭頭表示的就是這層意思。從來源上說，“法律政策化”是指法律往往是政策的反映；法律往往是為貫徹、落實政策而設的。三十年鄉(xiāng)民土地權利成長走的就是先政策宣示后法律落實的路徑。從實施上說，“法律政策化”就是指法律實施權宜化，根據(jù)政策精神、政策變遷實施法律。
“政策法律化”和“法律政策化”這兩種法律與政策糾結的表現(xiàn)形式都反映了一個事實，那就是“黨委權力”系統(tǒng)在整個政治法律體系中的優(yōu)先性和政策在整個社會正式規(guī)范體系中的優(yōu)位性。
塑造鄉(xiāng)民土地權利的政策體系雖然有其現(xiàn)實功效性，但就其本質而言，并不能長期作為主要制度整合手段使用。雖然新時期的土地政策具有很強的制度性、體系性特征，與古代“與民休息”、“輕徭薄賦”之類單純減輕農民負擔的變法有很大不同。但由于其執(zhí)行主要靠權力的層級傳遞，政策執(zhí)行度取決于上級對下級的監(jiān)察和監(jiān)督，所以從根本上講，它還是一種當權者的“自我約束”，在這其中，公權力還是決定性因素。一旦公權力自我約束失靈，政策模式就會出問題。相較而言，從私法權利特別是土地權利生長的角度觀察，通過法律的制度整合與古已有之的“與民休息”和“輕徭薄賦”之類單純減輕農民負擔的變法有著根本的不同。它最大的重要性不在于當權者的“自我約束”，而在于在此之外生發(fā)出來了鄉(xiāng)民的“私權”，打破了公法關系一統(tǒng)天下的局面，生發(fā)出了私法關系。這就有可能突破傳統(tǒng)的民官之間的“懇求—體恤”關系，從權力支配型社會向權利本本位型社會過渡。
五、往何處去：城鎮(zhèn)化進程中鄉(xiāng)民土地權利的未來命運
從政策性的“大包干”到民事基本法《物權法》的通過，在短短不到三十年的時間里，我們就實現(xiàn)了農村地區(qū)鄉(xiāng)民土地權利從責任制生產義務到合同債權再到土地物權的“三步走戰(zhàn)略”。
鄉(xiāng)民土地權利三步走戰(zhàn)略的實現(xiàn)是具有里程碑意義的偉大歷史變革，這一成就在我們國家?guī)浊隁v史長河中尚屬首次：（1）私法性的鄉(xiāng)民土地物權體系確立。在古代中國，雖然偶爾也有用律例等成文法手段保護土地權利的例子，但是獨立于皇權官府之外、受私法嚴格保護的私法性權利卻是不存在的。按照秦暉的分析，這叫有“私欲”無“私權”。（2）確認、保護私權的社會規(guī)范體系開始建立。我們首次建立起了保護鄉(xiāng)民土地物權的法律框架體系。從憲法到基本民事法再到法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等，鄉(xiāng)民土地物權保護體系基本建立。這一成就遠遠超越了我國古代的傳統(tǒng)法制，也超越了我們國家一直以來對農民權益的政策保護模式。由政策保護模式向法律保護模式的變遷，與我們國家治理戰(zhàn)略的變遷緊密相關，體現(xiàn)了依法治國、建設社會主義法治國家的要求。（3）獨立于公權力的鄉(xiāng)民私域空間開始形成，鄉(xiāng)民的個體性逐權體系。鄉(xiāng)民的自主獨立主體地位得到步成熟，作為權利主體的私有者開始真正出現(xiàn)。
雖然鄉(xiāng)村地權體系已經出現(xiàn)，但是這一體系卻并不穩(wěn)固。在城鎮(zhèn)化進程加速推進的未來，鄉(xiāng)民土地權利保護面臨著以下幾個嚴峻的挑戰(zhàn)：
一是與國有土地相比，鄉(xiāng)民的土地所有權屬于不完全所有權，隨時可能被國家征收。所有權機制將資源分配給權利主體所有，由權利主體支配，由其擁有對特定資源的控制權、收益權。所有權機制要有效運作必須具備以下三個前提性條件：（1）權利界定明晰，使相關主體明確自己的權利、義務；（2）保障有力，侵害行為受到應有的制裁；（3）具有可流通性，能順暢地流轉。我們可以把滿足以上條件的產權界定為“完全所有權”。而與之對比，就當下而言，作為整個地權體系基礎的集體土地所有權并不是一種完全所有權。我國農村土地實行的是農民集體所有制度，農村集體土地所有權實際上是一種“共同體共有”，而非個體私有，其主體分別是：（1）村農民集體；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農民集體；（3）農業(yè)集體經濟組織內的農民集體。即便是共有，也并非完全的所有。因為在共同體之外還存在著另外一個支配主體，那就是國家。政府臨駕于農民集體之上，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）集體土地所有權不得轉讓，如要轉讓，必須將集體所有轉變?yōu)閲?。?）集體所有的土地不得出讓?！冻鞘蟹康禺a管理法》第8條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓?！保?）根據(jù)《土地管理法》第61條的規(guī)定，農村集體公共設施、公益設施建設用地，仍須由縣級以上政府批準，集體經濟組織沒有批準權。（4）根據(jù)《土地管理法》第62條的規(guī)定，農村集體經濟組織的成員無論是利用原有宅基地、村內空閑地建房，還是申請新的集體土地建房，均由縣級以上政府批準，集體經濟組織沒有批準權。
通過以上分析我們可以看出，我國農村土地實行的是以政府管理為主導、以共同體共有為輔助的控制模式。在這種模式下：（1）鄉(xiāng)民喪失了對土地的最終支配權。土地的處分權掌握在政府手中，土地權屬的變更、用途的變更都由政府決定。處分權、流轉權的缺失表明，鄉(xiāng)民的集體土地所有權已經不是完全意義上的所有權，而是一種受托管理權，受政府委托、在政府監(jiān)督下管理土地。（2）政府享有對集體土地的最終支配權。名義上的集體土地所有權主體對土地的最終支配權轉移到了政府手中。但政府的這種支配權和政府對國有土地的支配權又不同。首先，這種支配權不是國家，而是各級政府。從理論上講，國有土地所有權的主體只有一個，那就是國家，地方政府只是受中央政府委托管理土地。而集體土地的處分權卻掌握在各級政府手中，各級政府依據(jù)法律規(guī)定都有權處分集體土地，比如，建設用地的審批、土地所有權的流轉都由各級政府決定。其次，政府的支配權是建立在集體土地所有權基礎之上的，是最終支配權。以政府管理為主導、以共同體共有為輔助的鄉(xiāng)村土地所有權模式為政府公權力通過征收剝奪鄉(xiāng)民土地權利敞開了大門。
二是鄉(xiāng)民無法因為土地征收而獲得公平的補償。鄉(xiāng)民土地權利作為一種私權，其實質就是通過社會規(guī)范（尤其是法律規(guī)范）保障鄉(xiāng)民土地權益，從而抵御他人尤其是政府權力的侵奪。與鄉(xiāng)民地權發(fā)生關系時，“等價交換”至少是“合理價格交換”應成為唯一原則。真正的土地權利與其他任何形式的個人私權一樣，只以等價物的獲取為交換原則。在無法獲得完全的土地支配權情況下，對鄉(xiāng)民而言，較次一級的公平是可以獲得合理的征收補償。但目前的體制，尚無法確保這一結果的出現(xiàn)。這首先體現(xiàn)在征收規(guī)范的不健全，私權無法獲得制度保障。未來一段時期，我國城鎮(zhèn)化會加速推進，向鄉(xiāng)村征收土地的需求會加速膨脹，但我們卻還沒有建立起有效保護鄉(xiāng)民地權的土地征收補償制度體系。在鄉(xiāng)村，土地征收法規(guī)的制定短期內還無可能。更為嚴峻的是，截至目前，土地征收補償標準還是由地方政府自己規(guī)定，我國還沒有出臺一部規(guī)范鄉(xiāng)村土地征收補償標準的全國性法律規(guī)范。規(guī)范缺位的實質結果是為土地征收打開綠燈，鄉(xiāng)民不但無法阻止土地被征收，就連合理的補償也無法拿到。規(guī)范缺位是一方面，另一方面是土地征收中的地方政府官員腐敗行為侵剝鄉(xiāng)民，導致鄉(xiāng)民無法獲得公平的補償。在城市化進程中，土地是一種極其稀缺的資源。受盲目的政績觀的影響和非法牟取暴利的利益驅動，地方政府往往會置中央的禁令和農民的利益于不顧，想方設法“圈地”、“租地”。土地資源的支配權掌握在政府手中，權力尋租帶來的貪污受賄、官商勾結等腐敗行為會急劇擴散。導致中央政府不能有效抑制地方政府非法占地，農民失地現(xiàn)象嚴重，失地農民得不到公正補償。
三是鄉(xiāng)民土地權利市場化交易很難實現(xiàn)。財產權利的實質在于權利主體的自由支配以及收益的實現(xiàn)。但在目前，鄉(xiāng)民最重要的三類土地權利：宅基地使用權、土地承包經營權、建設用地使用權等，都不可以自由進行市場化交易。國家嚴控鄉(xiāng)民土地權利交易，政策和法律理由固然是多元的，但最主要的，還是因為鄉(xiāng)村土地制度的根基。集體土地的所有權雖然屬于集體，但最終支配權卻在政府。這種權利是否行使、在何時行使、針對哪些客體行使取決于各級政府的意志。在政府的控制下，土地處分、建設用地分配等等都不再由集體決定，集體自主作用的空間越來越小。在這種情形下，農民能否享有、何時可以享有、可以享有多少土地收益權最終取決于政府。最終支配權在政府手中，農民對土地流轉就沒有最終定價權。所以，是否可以市場化交易、如何交易、交易后能否享有流轉帶來的價值完全取決于政府。如何切實發(fā)揮市場在鄉(xiāng)村土地資源配置中的支配性作用，還有待進一步探索。核心癥結在于，如何處理好集體土地收益在中央政府、地方政府、村集體、鄉(xiāng)民個體間的妥善分配。這在很大程度上取決于各主體間的博弈能力，但在這一過程中，鄉(xiāng)民并不占據(jù)優(yōu)勢地位。
中國改革起于農村，其最終成敗亦將取決于農村改革的成敗。三十年農村改革最大的成就是在提高農民生活水平的同時初步確立了相對完整的鄉(xiāng)民土地權利體系。私法性土地物權一方面為農村市場化改革的最終完成奠定了基礎；另一方面也為鄉(xiāng)民抵御政府和集體、他人的侵犯行為提供了強有力的手段。這就為鄉(xiāng)民權益的保護和農村經濟的穩(wěn)定發(fā)展提供了可靠的保障。當然，問題還遠沒有解決，改革依舊任重道遠。筆者希望隨著新一輪改革的開啟，中國會再次進入一個政策與法律良好互動的時期，確保以權利保障為核心的法治建設在改革中前進。
作者系中央黨史和文獻研究院第四研究部副研究員。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《華東政法大學學報》2018年第6期
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